第1节　如何制作书面非讼方案

制作书面方案的基本要求应是：全面掌握和熟悉案情，将委托事项贯穿案情始终，并进行综合评价，以法律逻辑演绎所有假设与可能，通过精炼的文字表达，最终成文。

一、开头要正确

开头立论若错误或不恰当，其结果或者南辕北辙，委托事项无法达成；或者差之毫厘，失之千里，委托事项不能完全达成。因此在开头部分，我们建议注意下面一些事项：

1．明确授权范围

若不明确委托人的授权范围，容易犯程序上的错误，这不但得不偿失，最终可能前功尽弃。就在我行文至此的时候，某华商协会和该协会主导的某慈善工程正在全国闹得沸沸扬扬，成为万众瞩目的公共事件，其特别律师团发布的一份“法律声明”就出现了“授权不明”的瑕疵。该律师团在“法律声明”开头表明是就“某协会授权就该协会在香港和内地的身份和经营是否符合法律规定”发表声明。这就明确界定了“授权范围”是论证“该协会在香港和内地的身份和经营是否符合法律规定”，但在正文部分却阐述了九个问题，其中多数都属于“超出授权范围”的“声明”。想想著名律师们都会犯这类程序错误，何况你我等普通平凡的法律人呢？因此，在制作每一份非讼文案的时候，首先应审查客户给我们的授权范围，这是行文的第一步，应予足够重视。

需要说明的是，不是任何一份法律文案都需要审查这种授权范围或表明这种客户给予的授权，至少在文字上不一定都要表述出来，但是任何一份法律文案都需要考虑到这种授权范围，并在此前提下展开工作，这是一定要考虑的。因为这是我们开展任何一项法律工作的法律根据和逻辑起点。没有委托人授权或者超出委托人的授权，律师如何开展工作？这显然是不可想象的。

2．掌握委托事项

注意区别授权范围和委托事项，不仔细思考容易混淆。授权范围是委托人授予我们开展工作的范围，委托事项是我们要帮助委托人达成的目标。大概可理解为前者是一种程序权利，后者是一种实体义务。委托的事项，正是我们开展工作的目的和需要解决的问题，在制作文案前，必须掌握委托人的每一项委托事项是什么，他们之间在案件中表现出什么样的逻辑关系，具有什么样的内在联系，在案件中处于什么样的地位等，都必须分清楚，搞明白，然后开始考虑，先表达什么，后表达什么，以及如何表达的问题。

比如在一份商业项目专项法律论证中，委托人要求对商业项目的合法性、与第三方合作可行性、商业项目持有人资信等进行专项论证。那么，此处的委托事项就有三项：项目合法性、第三方合作可行性、项目持有人资信调查。这三项委托也许可以结合论述，也许需要分开判断与评价，这要结合案件实际情况综合考虑，但不管如何，委托事项的内在联系、法律逻辑、先后顺序等都是我们需要思考评估后才能行文的。而与之相对应的委托范围可能是：在处理前述委托事宜中，代为发布和签署各项法律文件，代为参与商务谈判与会议协调，受托人的所有意思表示，均由委托人概括承受，本委托权限为特别代理，包括但不限于……据此我们不难看出，授权范围和委托事项的区别还是很明显的。

3．判断法律属性

对委托事项或案件中的若干法律关系进行法律定性，是又一个重要环节。法律属性判断错误，可能就与真相或法律规范的正确适用相去甚远。比如在商务合同审查中，这个合同究竟是承包合同还是出租合同，或是委托合同？若不准确判断这种法律属性，那么接下去的合同审查可能就偏差很大。

我曾在给客户审查一份土地租赁合同的时候，发现了这种法律定性的重要性。合同抬头是“土地租赁合同”，甲将土地一宗租赁给乙使用，初看没发现问题，土地租赁本身也非法律之禁止。细看问题很严重，该土地不是甲所有，而是甲从王村某农户处租赁来的。当我们确定应将甲的租赁行为理解为转租行为并考虑这种转租行为是否有效的时候，甲却拿不出与王村某农户的租赁合同，原来双方只是口头约定。再细查，发现该农户写了一份委托甲代为租赁该土地的书面说明，则甲与王村某农户之间的法律关系转化为委托关系，甲租赁该宗土地给乙的行为应理解为在王村某农户授权范围内的委托行为。当我们计划补正法律手续以期将合同定性为有效的时候，又发现该宗土地是农用土地，法律规定不能出租用以经营商业项目，在一波三折的调查和取证后，最终得以对合同进行法律定性并展开合同审查。

试想，若法律属性定位不准确，之后的分析与评估将相去万里，纵使如何雄辩滔滔，旁征博引，恐怕亦难达到委托人的委托目的，这应引起我们的足够重视。

4．确立切入观点

切入观点可以理解为“立论”，就是我们要确立和论证的观点（论点）。观点是完全／部分反对还是完全／部分赞同，是从合同有效还是无效切入；是从商业规则不透明还是法律规范指引条件不成就切入；是从法律风险高于商业风险切入，还是从合作伙伴资信缺失切入；等等，都需要我们在立论中予以明确、具体，然后展开论述或驳斥。

一般根据设计方案的需要，可以是在层层驳斥中最后推导出“立论”或观点，也可以是在树立“立论”或表明观点后通过论据展开论述。究竟是将自己的观点在开篇表明，还是在中间阐述，或是在最后总结：

一看案件实际需求。有的案件事实清楚，证据充分，法律规范指引与政策规定具体明确，法律风险与商业风险泾渭分明，这类案件，可以根据委托人的委托事项，开篇就确立或表明观点，然后根据掌握的事实与证据，层层展开论述，最后收尾点题，以与开头首尾呼应。

二看法律规范指引。有的案件，无论是事实还是证据，都不能直接与法律规范对应，需要对一些法律规范进行综合解读，才能最后结合事实推导出观点或结论，在这种情况下，开篇就亮出观点，可能容易削弱论证。我们主张事实与证据结合论述，证据与法律规范结合论述，法律规范与确定的事实结合论述，之后再据此推导出论点，这种由小到大，由弱到强，由分散到集中的论述，能引导受众者的思维方式，易于接受。

三看内在逻辑判断。有些案件，事情有先后，问题有关联，逻辑有强弱，证据不易梳理，要解决委托人的委托事项，可能要先完成或解决另外与之相关联的事项的论证或驳斥，从而树立自己的论点，展开阐述，这种基于逻辑需要分而论证的情形，也不适宜开头就确立论点。

四看行文规范需要。有时候，论点是开篇提出恰当，还是中间展开更切合主题，还是收尾确定更有力度，完全基于行文需求，在动笔前，就应根据案件需要和行文难易程度，确定一个大致的写作模式，然后根据确立的模式收集材料，寻找法律规范。因而这种行文需要，有时候除了案件本身的特点和要求外，更多可能是执行律师的个人行文习惯。从这个角度看，任何一个观点的切入都会包含有执行律师的个人偏好。但从整体而言，我们认为还是有一些规律值得遵循的。

二、中间要翔实

中间部分是非讼文案制作的关键部分，该部分集中了论据、论证、引证等内容。论据是否充分翔实，论证是否成立恰当，引证是否得体规范，都将在该部分充分展示。

1．文字表达精炼

法律人的表达，尤其是书面表达所体现出来的法律文字，应忌讳使用攻击、侮辱、贬损第三方的表达方式，也忌讳脱离事实、脱离证据与法律规定进行胡编乱造的描述与认定。表达的严谨、思辨、精炼与简洁是任何法律人制作书面文案都应该遵循的一些原则。

这种文字表达的严谨、思辨、精炼与简洁要求我们熟悉案情，掌握法律事实的轻重缓急，不断强化有利事实与证据，淡化甚至忽略不利事实与证据。

这种文字表达的严谨、思辨、精炼与简洁还要求我们有的放矢，一语中的，忌矫揉造作，无病呻吟。更不能将一些法律评价降低为道德绑架的表述。我的客户曾转给我一份律师函，内容大意是说我的客户没有善意履行合同，给相对方造成了严重损失，要求赔偿。对方律师在律师函里进行了这样的描述：“……早知道你是如此狼子野心，我的委托人当初就不该帮助你这种口是心非的伪君子、白眼狼……”列位看官，请不要犯这种特别幼稚的毛病，这种毫无证据与事实、恶意贬损对方的描述，不但无助于解决问题，而且会降低公众对我们的职业评价。

这种文字表达的严谨、思辨、精炼与简洁更要求我们正确适用法律规范，引用不但要准确，还应适当。不要故意曲解法律条文的本来意思，做胡搅蛮缠的辩驳或违背法律原理的扩大解释，这种贻笑大方的行为出现多了，对建立我们的职业声誉没有任何好处。

这种文字表达的严谨、思辨、精炼与简洁最后要求我们在使用法律专门术语的时候，做到准确、统一，因为每一个法律专门术语或法律名词，都有其固定意义，如合同法上的无效、撤销、效力待定、解除、终止，不容混淆。建立合理的社会秩序是法律宗旨之一方面，因而我们的法律文字表达应客观而合乎事理，应避免夸张、主观或暗示性的词句，以求在理性中依法论断是非。

有时候，可能一些哗众取宠的文字表达会博得客户或非专业人士的青睐和好感，但这对完成委托事项可能没有任何促进作用。我的一些法律文案也经常会被客户要求加上很多形容词，似乎不这样写不足以表达客户内心的那种痛快淋漓，通常我都会与客户耐心沟通和说服，决不轻易附和。

2．论据论证充分

阐述观点（论点）或主张的时候，若没有论据的支持与引证，是没有说服力的，也是苍白软弱的。不管是为客户设计的专项法律解决方案，还是给第三方看的律师函或法律意见书，或者法律声明，都应该有论据的支撑与引证，否则一份法律文案完成后，谁也说服不了（包括你自己），这实在是很悲剧的事。

首先，论据要从案件中寻找，从案件所展示的若干法律事实中提炼。从案件中得来的论据客观真实，且证据张力较大，各方容易接受。

其次，论据应从案件所展示的法律事实中，进行再推导以求寻找新的论据。比如从一份有瑕疵的委托书内容，推导出“超出委托权限”或“委托行为无效”的新论据，并开始索引相关法律条文予以说明阐述。

再次，论据应从法律逻辑和法律规范里（含政策）寻找。通过法律逻辑思维演绎出新的论据，或者通过法律规范的具体评价，提炼出论据以证明自己的观点或主张。比如在民间借贷合同中，有超过银行利率4倍的约定，此刻我们就需要寻找“超出银行利率4倍”约定无效的论据，这个论据就是相关司法解释或部委规章。

最后，论据应从公序良俗与道德情理中寻找。道德是最高的法律，公序良俗对社会生活也会产生影响。在没有法律规范具体指引的前提下，通过道德或公序良俗的评价与指引，可以成为我们制作文案的论据，至于力度和效果如何，这得根据案件的实现情况评估。

3．逻辑假设完善

前面章节多次阐述，一份高质量的商业法律解决方案，一定是尽可能穷尽所有逻辑假设而得出的成果。

这种逻辑假设的完善要注意这样几个问题：

第一，明确委托事项中展示出来的所有法律事实与法律关系，并对这些法律事实与法律关系进行逻辑思考、逻辑判断或逻辑演绎。

第二，寻找证据支撑，或者是证明我们的立论或驳论，或者是证明我们的事实判断与法律关系的认定，或者是证明我们逻辑演绎的正确与否。

第三，寻找法律规范（含政策）指引。这种指引应是穷尽所有的法律法规与规章政策，然后进行筛选与适用。

第四，结合法律风险与商业风险进行沙盘推演。每一个立论或驳论，每一个观点或主张，都应结合法律与商业风险进行评估、判断、演绎，然后寻找恰当的方案形成书面文案，并对备选方案进行推荐性标注。

4．法律规范准确

法律作为一门社会科学，其魅力在于其争鸣性与思辨性，一个法律条文的不同应用，可以演绎出多种精彩与可能。法律原理的解释与法律条文的多角度构建、应用与释法，是体现我们智慧、能力、魅力与实力的最直观依据。因此，我们在适用、引用、解释法律规范的时候，应力求准确、规范。这里容易混淆的是人们常把“错误理解、适用法律”视为“智慧”，把“故意曲解法律与诡辩”认为是“善辩”。导致这种错误最根本原因之一，可能是我们对法律规范的掌握、专业理论的把握还不到位，不够火候，甚至一知半解。

法律规范的正确、准确适用，是非讼商业法律解决方案的灵魂与核心，一旦在这个问题上出现偏差或错误，后果将不堪设想，应慎之又慎。

三、收尾要有力

非讼方案结尾部分要么首尾呼应，要么强调点题，要么总结陈述，不管是哪种表现形式，都要求收尾要有力度、强度和气度。不管采用什么样的表达方式，收尾观点都要求鲜明、确定、无歧义。

若是采用层层推进，最后总结观点的方式，则观点陈述要与前文呼应，环环相扣，不放空枪。

若开篇已立论，需要收尾重申的，则重点要突出、简洁大气、铿锵有力，不重复啰嗦。

若开篇立论需要在收尾阶段巩固强调且附注诠释的，则这种巩固应高屋建瓴，这种强调要相得益彰，这种诠释应准确适当，忌画蛇添足，虚张声势。