第三节　民法的法源

一、法源的含义

法源系法律渊源（Rechtsquelle）之简称，有广狭两义。狭义法源称规范法源（präskriptive Rechtsquellen）或法学法源（juristische Rechtsquellen），对法官具有法律拘束力，法院裁判应当予以援引；广义法源则进一步包括所有能够对法律产生影响的事实，举凡法学著述（“法学家法”）、行政活动、法院实践以及大众观念（一般法意识）等，均在其列，它们虽然未必能拘束法官，却有助于形成法律认知，往往构成法社会学的研究对象，相应的，此类法源可称“社会学法源”（soziologische Rechtsquellen）。⁽¹⁵⁷⁾规范法源与社会学法源的区别主要有二：前者具有规范性特点，后者则是一种社会事实；前者应得到法官的援引，后者则对法官无拘束力。不过，此等界限其实颇为模糊。例如，学界“通说”对于法官并无拘束力，乃是一种事实存在，属于社会学法源；但“通说”常为法律问题提供解决方案，具有应然的规范结构，法官可直接援引判案，在此意义上，又不失为规范法源。⁽¹⁵⁸⁾

法源论所要讨论的问题是，法官应援引何种规定作为裁判依据，以及如何依规定之不同来源进行体系化整理。⁽¹⁵⁹⁾可见，法源论在实证法学中占据基础地位，唯有首先了解法律如何构成，才有可能进一步谈及法律规范的效力、解释、适用等实证法学的各种问题。另外，在法律理论上，法源论亦是法学流派得以形成的基础，所谓自然法学派、法律实证主义、历史法学派，之所以并峙而立，在某种程度上说，无非是因其各自所持法源论不同而已。

二、民法法源的基本框架

（一）规范法源

民法法源的类型较为繁复，广至国际公约、窄至村规民约，上至中央立法机关的制定法、下至地方各级政府的具体政令，均可能在不同程度上影响民法裁判。为简化问题，本书主要以最高法院2009年发布的《裁判规范规定》为据，对我国法院应予援引的民法规范法源框架略作分析。在此司法解释中，民法法源被分为两档，一是作为裁判依据的法源，即规范法源，包括法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例（第4条），二是作为裁判理由的法源，指的是前述列举之外，“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的”的规范性文件（第6条），主要包括部门规章、地方政府规章及其他政府规定等。第二档法源介于规范法源与社会学法源之间，可称“准规范法源”：具有规范性，但对于法院无拘束力，法官可经自由裁量选择适用；同时，此类规则不得直接充当裁判主文的依据，只能用作裁判理由。

下文主要讨论第一档的规范法源。

（二）法律

在成文法国家，制定法（法律）是首先被考虑的法源。问题是，哪些规则可称作“法律”？

《立法法》第2条规定：“（第1款）法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。（第2款）国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”根据此条，并结合其他相应规定，“法律”一词可在三个层次上使用：最严格的用法，仅指由全国人大及其常委会制定的“法律”（第7条第1款）；其次，亦包括国务院制定的行政法规（第56条），省级人大及其常委会和较大的市（省会或首府城市、经济特区城市及国务院批准的较大的市）人大及其常委会制定的地方性法规（第63条），以及民族自治地方的人大制定的自治条例与单行条例（第66条第1款，《民法通则》第151条）；最广义用法，则再加上国务院各部门制定的部门规章（第71条第1款）、省级与较大的市政府制定的地方政府规章（第73条第1款）。《裁判规范规定》第4条所称“法律”，显然是在最狭义上使用。当然，依据该条，第二层次上的法律，亦是法院裁判的依据，只不过效力等级低于狭义法律（《立法法》第79条第1款）。同时需要注意的是，虽然在一般意义上，狭义法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例均具有民法法源的地位，但亦不排除某些领域有其特别的法源构成，例如，《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”此处“法律”，依通说，仅指全国人大及其常委会制定的狭义“法律”，既不包括行政法规与地方性法规，亦不包括司法解释与司法判例。⁽¹⁶⁰⁾至于是否包括自治条例与单行条例，则不甚明确，但《立法法》第66条第2款既然授权它们“变通”法律之规定，即意味着，民族自治地方有权根据当地民族特点特设物权类型。

宪法比较特殊。《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”由此表明，处于效力等级顶端的宪法并非前文所称“法律”。但我国现行宪法与法律一样，亦是由全国人大制定并修正。就宪法能否直接作为裁判依据问题，学界存有争议，司法实践亦有反复。⁽¹⁶¹⁾2001年“齐玉苓案”中，被告冒原告之名为山东省济宁商业学校所录取，而使原告失去录取机会，并影响其后的择业，原告就此请求民事赔偿。最高法院应山东高院请示，作出法释（2001）25号批复，称：“……陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”山东高院据此批复，直接在裁判主文援引《宪法》第46条作为裁判依据，判令冒名入学的被告承担民事赔偿责任。⁽¹⁶²⁾该案被称为我国“宪法司法化第一案”。许多学者认为，宪法规范直接作为裁判依据的大门从此开启。⁽¹⁶³⁾然而，七年之后，法释（2001）25号批复被法释（2008）15号《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》以“已停止适用”为由废止，至于何以“停止适用”，则未见说明。“宪法司法化”的实践由此停住脚步。

（三）法律解释

《裁判规范规定》列举的第二项民法法源是“法律解释”。这一概念系在《立法法》的意义上使用，指的是由全国人大常委会依法定程序对法律作出的解释（《立法法》第42条1款），即所谓“立法解释”。《立法法》第42条第2款规定，在两种情况下需要作出法律解释：第一，“法律的规定需要进一步明确具体含义的”；第二，“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。此等“法律解释”与“法律”具有同等效力（第47条），其实亦是立法行为。

迄今为止，全国人大常委会几乎未对民事法律做过专门的法律解释，为数不多的法律解释案，集中于刑法领域，而且，各解释案基本上都陆续被纳入修正后的刑法正式文本。

（四）司法解释

1955年，一届全国人大常委会第17次会议通过《关于解释法律问题的决议》，授权最高法院解释“审判过程中如何具体应用法律、法令的问题”，之后，1980年1月1日起施行的《法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”1981年6月10日，五届全国人大常委会第19次会议通过《关于加强法律解释工作的决议》，第2条除重申最高法院的法律解释权外，更将此项权力加授于最高检察院。最高法院与最高检察院所作的法律解释称“司法解释”，构成第三类民法法源。不过，民事案件需要检察院作出解释的情形甚是罕见，作为民法法源的“司法解释”，基本上指的是最高法院的司法解释。

依最高法院2007年发布的《司法解释规定》第6条，最高法院的司法解释分“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种形式。其中，解释是“对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释”，如《合同法解释二》，这类解释亦可能以“意见”、“解答”之名发布，前者如《民通意见》，后者如《名誉权解答》；规定是“根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释”，如《诉讼时效规定》；批复是“对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释”，如“齐玉苓案”批复；决定则用以“修改或者废止司法解释”，如《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》。除批复外，其他三种司法解释均以抽象条款的方式作出，同时，无论何种形式的司法解释，一经发布，即具有反复适用的一般效力，就此而言，司法解释可谓是由最高司法机关行使的立法权。虽然司法解释有其法律依据——“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，但对这一界限模糊的授权，最高法院显然作了扩张解释，不仅具体裁判中的个案解释成为题中之义——以至于有权以“批复”的形式指示下级法院判案，以发布抽象条款的方式进行一般解释亦被理所当然地纳入其中，甚至，法院裁判应如何援引法律规范，也被当作“行业自律”的内容，由最高法院以“规定”的形式发布。这种明显带有自我授权性质的扩张解释，在制定法总是过于粗糙的背景下，直至今日，依然得到我国法律现实的默许。⁽¹⁶⁴⁾

2010年11月26日，最高法院发布《案例指导规定》，对于最高法院发布的指导性案例，要求“各级人民法院审判类似案例时应当参照”（第7条），这似乎表明，经最高法院审判委员会讨论决定，并在《最高人民法院公报》、最高法院网站及《人民法院报》上以公告形式发布的指导性案例（第6条第2款），将获得相当于英美法上应予遵循的先例的效力。果如此，通过自我授权，最高法院又创造新的司法解释形式。

奉行权力分立与制衡的国家，司法机关不能拥有立法权力，既无权主张个案裁判得到当然的反复适用，更无权以抽象条款的方式发布一般规范。之所以如此，原因在于，他们相信，“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者”。如此，“自由也就不存在了”。⁽¹⁶⁵⁾大陆法系国家，甚至一般不以司法判例为规范法源。法官仅对法律负责，任务则在就个案独立作出裁判，因而，任何法院都没有义务以与之前案件相同的方式解释法律，亦没有义务与上级法院作相同裁判，相应地，上级法院无权指示下级法院判案。不过，法院一般会考虑、甚至遵从先前裁判或上级法院类似裁判，但此等遵从只是说明，先前裁判与上级裁判构成社会学法源，与英美法系之遵循先例制度相去甚远。⁽¹⁶⁶⁾

三、习惯的法源地位

无论制定法有多完备，都无法给出所有纠纷的解决方案。只不过，这一现象的意义，因法域而有不同。刑法领域奉行法无明文不为罪原则（《刑法》第3条），制定法之外基本上没有其他规范法源存在的空间⁽¹⁶⁷⁾，基于罪刑法定原则，制定法之“疏漏”，应作有利于刑事被告处理。宪政理念下，公权行为的正当性以法律明文授权为基础，法无明文授权即为无权，由此确立的行政纠纷解决原则是，若制定法存在授权“疏漏”，作有利于行政相对人处理，相应的，除了制定法，其他规则在行政法法源上的意义不大。⁽¹⁶⁸⁾民法与刑法、行政法不同。当民事被告损害他人时，法官既不得以法无明文规定为由，作有利于被告的判决，亦不得以法无明文授权为由，否认当事人所实施的私法行为的正当性。这意味着，为解决民事纠纷，在制定法之外，尚需其他规范法源作为补充，其中最重要的，当属习惯法。德国通说在列举民法法源时，即以制定法与习惯法并举⁽¹⁶⁹⁾；瑞士更是通过《民法典》第1条第2款，明确规定习惯法是制定法的补充法源。

所谓习惯法，是指非由立法者制定，而是通过法律共同体成员的长期实践，并且对其已形成法律效力之信念的法律。⁽¹⁷⁰⁾根据罗马法传统，习惯而成为法，须具备三项要件：第一，长期稳定的习惯（longa consuetudo）；第二，普遍的确信（consensus omnium）；第三，观念上以其为具有法律拘束力之规范（opinio necessitatis）。⁽¹⁷¹⁾当代德国，习惯法之形成，一般需要借助法官的法律续造活动，如2002年债法现代化法之前的缔约过失与积极侵害债权等制度。⁽¹⁷²⁾民国有关习惯法的法律实践与立法，明显带有德瑞痕迹。民国《民法典》第1条前段规定：“民事，法律所未规定者，依习惯”；1928年最高法院一项判例要旨则称：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实，及普通一般人之确信心为其基础。”⁽¹⁷³⁾这一认识，迄至今日，仍为台湾地区所延续，甚至有所扩张。例如，民国《民法典》第757条原本规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”习惯法被排除在“物权法定”的法源之外，2009年1月23日，台湾地区颁布“民法”物权编的部分修正案，第757条被修正为：“物权除依法律或习惯外，不得创设。”习惯由此取得法源地位，修正理由称：“本条所称‘习惯’系指具备惯行之事实及法的确信，即具有法律上效力之习惯法而言”。⁽¹⁷⁴⁾

在强调制定法的环境下，习惯法的功能往往被定位为填补制定法的漏洞。此亦《瑞士民法典》第1条前段之观念基础。⁽¹⁷⁵⁾不过，管见以为，这并不表示，制定法的效力等级必定高于习惯法。民法规范，虽然可能以制定法的形式表现，但不宜视之为立法者专断意志的产物，毋宁说，它只是立法者对于民众交往习惯的概括，因而是被“发现”而非被“创造”的。照此推论，民事制定法与习惯法的区别仅仅在于，是否为立法机关以文字的方式所明确表述，而制定法之所以在法律适用时先于习惯法得到考虑，并非因为前者效力高于后者，而是因为前者的确定性高于后者，更符合法律安全的需求。换言之，若对法律安全无所妨碍，习惯法亦可能优先得到适用。对此，《合同法》第22、26、293与368条等可为佐证。更早的法律实践则可见之于民国时期，1937年最高法院一项判例要旨指出：“依民法第一条前段之规定，习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定者，此项习惯即因法律之特别规定，而有优先之效力。”⁽¹⁷⁶⁾

《民法通则》与最高法院《裁判规范规定》均未将习惯当做法源，而选择“国家政策”作为制定法的补充（《民法通则》第6条）。所谓“政策”，《辞海》（1999年版）给出的解释是：“国家、政党为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则。”新政府成立之初，国民政府的旧法被断然废止，新法却未及制定，国家政策与党的政策长时期起着替代法律的作用。然而，二者差别不容忽视：内容上，国家政策有强烈的目标指向性，服务于特定时期的“路线”和“任务”，体现的完全是“路线”和“任务”规划者的意志，以管制为基本取向；程序上，政策之制定，不受立法法制约，无法定的制定程序，无相应的救济措施，具有极大的任意性。关于政策的法源地位问题，洛克早在三百余年前即已指出：“谁握有国家的立法权或最高权力，谁就应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律，而不是以临时的命令来实行统治。”⁽¹⁷⁷⁾此亦表明，政策作为法源的程度，与法制的健全程度呈负相关关系。

不过，习惯法在我国实证法律体系中并非毫无意义。鉴于《合同法》多次提及“交易习惯”，《合同法解释二》第7条第1款规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”“交易习惯”由此获得相当于习惯法的地位，前者对应一般规范意义上的习惯法，后者则为个别规范之习惯法。

四、法律行为（契约）的法源性

法律行为对于当事人有拘束力，若由此发生纠纷诉诸法院，法官应尊重当事人意志，以之为据作出裁判。这意味着，法律行为亦拘束法官。不仅如此，由于民事制定法中的任意规范得为当事人意志排除，因而，对于法官来说，法律行为的效力等级犹在任意规范之上，《合同法》中大量诸如“当事人另有约定的除外”之规定，可为之提供佐证。由此推论，法律行为当属民法法源无疑。⁽¹⁷⁸⁾然而，德国通说认为，法律行为（契约、社团章程等）不构成民法法源，原因在于，法律行为并不是法律规范（Rechtsnorm）：规范具有一般性与抽象性特点，而契约只拘束双方当事人，在特定个案中有效，不具有反复适用的性质；社团章程虽然可适用于多数人，但惟有成为社团成员，才受制于章程，而入社与退社原则上均取决于成员自由意志，国家法则对所有人一体适用，当事人无自由进退之余地。⁽¹⁷⁹⁾显然，当中关键，在于如何理解法律规范。

传统法律理论以一般性与抽象性为法律规范的特点，凯尔森认为，此等一般规范（generelle Rechtsnormen）确然以制定法与习惯法为法源，但并非法律规范的全部，在此之外，尚存在只对个案有效的个别规范（individuelle Rechtsnormen）⁽¹⁸⁰⁾，民法上，法律行为即具有规范创制能力，属于个别规范。⁽¹⁸¹⁾若能接受凯尔森一般规范与个别规范的划分，不将法律规范局限于一般规范，则法律行为之法源地位亦可得到认可。

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(1) Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler，Corpus Iuris Civilis：Die Institution（Text und Übersetzung），3. Aufl.，2007，S. 2 f.

(2) Gustav Boehmer，Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung I，1950，S. 5.

(3) 〔美〕伯尔曼：《法律与革命（第1卷）——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、复勇译，法律出版社2008年版，第107页；〔美〕G. F.穆尔：《基督教简史》，郭舜平、郑德超、项星耀、材纪焘译，商务印书馆1996年版，第174—175页。

(4) Franz Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit：unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung，2. Aufl.，1967，S. 72; Hans Hattenhauer，Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts，2. Aufl.，2000，S. 287.

(5) 若无特别说明，本书所引用的《法国民法典》条文内容，来自于罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版。

(6) 若无特别说明，本书所引用的《德国民法典》条文内容，系作者根据德文原文自译。

(7) 若无特别说明，本书所引用的《瑞士民法典》条文内容，系作者根据德文原文自译。

(8) 若无特别说明，本书所引用的《意大利民法典》条文内容，来自于《意大利民法典》，费安玲、丁玫、张宓译，中国政法大学出版社2004年版。

(9) 俞江：《近代中国法学语词的生成与发展》，载氏著：《近代中国的法律与学术》，北京大学出版社2008年版，第11页。

(10) 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第8页；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第14页；王伯琦：《民法总则》（第8版），台湾“国立编译馆”1979年版，第1页。

(11) （清）朱寿朋编：《光绪朝东华录》（第5册），中华书局1958年版，总第5682页。

(12) 唯翻译的具体途径说法不一。曾任《日本民法典》起草委员的富井正章称：“民法之名称，乃日儒箕作麟祥氏，翻译法兰西法典始用之。”氏著：《民法原论》（第1卷），陈海瀛、陈海超译，杨廷栋修正，中国政法大学出版社2003年版，第35页。穗积重远与松坂佐一二氏则谓：乃庆应4年，津田真道自荷兰语翻译而来。转引自郑玉波著：《民法总则》（修订第11版），黄宗乐修订，台湾三民书局2008年版，第9页。

(13) 张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第5—6页（张俊浩）（合著作品在页码之后标出征引内容的作者；未标出者，即表明该书未显示作者分工。下同）。

(14) 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第14页。

(15) Gustav Boehmer，Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung I，1950，S. 5.

(16) a.a.O.，S. 4 f.

(17) 佟柔、赵中孚、郑立主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第2页（佟柔）。

(18) 《关于苏维埃民法对象的讨论总结》，王明毅译，载《苏维埃民法的对象论文集》，全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室编印（印行年份不详），第63—64页。

(19) 〔苏〕谢列布洛夫斯基：《苏联民法概论》，赵涵舆译，人民出版社1951年版，第3页；〔苏〕斯·恩·布拉都西主编：《苏维埃民法》（上），中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版1954年版，第3—8页；〔苏〕Д.М.坚金主编：《苏维埃民法》（第1册），中国人民大学民法教研室（李光谟、康宝田、邬志雄）译，法律出版社1956年版，第16—17页（坚金）；〔苏〕B. П.格里巴诺夫、C. M.科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第3—11页。

(20) 举其要者如，中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第19页；西南政法学院民法教研室编：《中华人民共和国民法讲义》，1980，第1—4页；北京政法学院民法教研室讲授：《民法讲义》（上册），第三期全国律师训练班录音整理，1981，第2页（江平）；佟柔、赵中孚、郑立主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第2页（佟柔）；王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超等编：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第6页；陈国柱主编：《民法学》，吉林大学出版社1984年版，第1页（王建明）。

(21) 佟柔、赵中孚、郑立主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第2—5页（佟柔）。

(22) 〔苏〕斯·恩·布拉都西主编：《苏维埃民法》（上），中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版社1954年版，第12页。

(23) 佟柔、赵中孚、郑立主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第6页（佟柔）。

(24) 同上书，第7—8页（佟柔）。关于民法与经济法的关系，佟柔先生在稍后出版的《中华人民共和国民法原理》（上册）（全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，1983年7月）中有详细论证（第32—54页）。

(25) 杨振山、王遂起：《中华人民共和国民法讲义》，中国政法大学函授部印行1984年版，第2页（杨振山）。

(26) 佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第8页。

(27) 举其要者如，唐德华主编：《民法教程》，法律出版社1987年版，第5页（王利明）；江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第4页（江平）；李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第16页（郑立）；寇志新主编：《民法学》（上册），陕西科学技术出版社1989年版，第27—29页（寇志新）；周元伯主编：《中国民法教程》，南京大学出版社1989年版，第3页（周元伯）；佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第10—14页。

(28) 王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上册），中国政法大学出版社1988年版，第16—22页。

(29) 如，张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第5—6页（张俊浩）。

(30) Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler，Corpus Iuris Civilis：Die Institution（Text und Übersetzung），3. Aufl.，2007，S. 2.

(31) 〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第209—210页。

(32) Hans Carl Nipperdey，Das System des bürgerlichen Rechts，in：Zur Erneuerung des bürgerlichen Rechts，1938，S. 98; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 2.

(33) 〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫—马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第66页。

(34) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 17.

(35) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 8.

(36) Gustav Boehmer，Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung I，1950，S. 164 ff..

(37) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 17; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 1 Rn. 26.

(38) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 17; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 10; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 6; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 1 Rn. 27; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 9.

(39) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 10.

(40) 参见苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和——以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心》，载氏著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第249—292页。

(41) Hans-Martin Pawlowski，Allgemeiner Teil des BGB，7. Aufl.，2003，Rn. 17 ff.

(42) Hans Kelsen，Reine Rechtslehre，2. Aufl.，1960（Unveränderter Nachdruck 1976），S. 285 ff.

(43) 〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2、3卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第71页。

(44) 详参〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，尤其是第1卷第1章、5章、6章，第2卷第8章。

(45) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 4.

(46) Gustav Radbruch，Rechtsphilosophie，hgb. von Ralf Dreier und Stanley L. Paulson，Studienausg.，2. Aufl.，2003，S. 119.

(47) a.a.O.，S. 120.

(48) “在废除生产工具和生产资料私有制的苏联并没有‘私法’——表现私有制关系的法律。可是在苏联的法律里适用这个‘民法’的术语是为了表示规定社会主义社会关系的特殊范围之统一的苏维埃社会主义法律的一个很重要的部门。”〔苏〕谢列布洛夫斯基：《苏联民法概论》，赵涵舆译，杨旭校，人民出版社1951年版，第2页。

(49) 对此，张俊浩教授的说法可资佐证：“彼此不形成命令和服从的关系，这便是社会普通成员关系。此种关系，自罗马法以来，就被称为‘私关系’。然而，我国今天的社会，不习惯那个‘私’字。故而我们特别用‘社会普通成员关系’加以表述，尽管累赘，亦非敢计。”张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第10页（张俊浩）。

(50) Gustav Radbruch，Rechtsphilosophie，hgb. von Ralf Dreier und Stanley L. Paulson，Studienausg.，2. Aufl.，2003，S. 119.

(51) 亦参〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。

(52) 〔日〕大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第94页。

(53) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 1 Rn. 6.

(54) 〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。

(55) 张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第25页。

(56) 〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆2004年版，第429—430页。

(57) 对于报告书所列理由，其实并非全无异见，日本学者即曾逐条反驳，详参〔日〕我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，中国政法大学出版社2003年版，“序论”（田中耕太郎、铃木竹雄撰），第7—9页。

(58) 梁慧星：《民法总论》，第4版，法律出版社2011年版，第10—13页。

(59) Claus-Wilhelm Canaris，Handelsrecht，24. Aufl.，2006，§ 1 Rn. 30 ff.

(60) 清晰明了的简要研究，可参陈志武：《什么妨碍我们创业？》，载氏著：《为什么中国人勤劳而不富有》，中信出版社2008年版，第80—86页。

(61) Medicus/Lorenz，Schuldrecht I：Allgemeiner Teil，18. Aufl.，2008，Rn. 190.

(62) 2002年之前，《德国民法典》第607条规定的消费借贷即是无偿合同，这正合乎民商分立的格局。债法现代化法后，金钱借贷被单独规范，第488条第1款规定：“金钱借贷合同中，贷款人有义务将约定的金钱数额交由借款人处分，借款人则有义务支付所欠利息并于到期归还所借款项。”改采有偿原则。不过，是否以及支付多少“所欠”利息，只能就合同本身作出判断，因而，新规范并未改变利息请求权须为合同约定之规则，或者说，利息支付义务并非金钱借贷合同的定义性特征（Definitionsmerkmal），它亦可能是无偿的。新规范的意义在于，它调整了举证分配：纠纷发生时，借款人负有证明无偿之义务。同时，无偿借贷亦可作“情谊借贷”处理。Fikentscher/Heinemann，Schuldrecht，10. Aufl.，2006，Rn. 1087; Medicus/Lorenz，Schuldrecht II：Besonderer Teil，15. Aufl.，2010，Rn. 583; MüchKomm/Berger § 488 Rn. 55.当然，从无偿到有偿的变化，在一定程度上表明，德国民法规范已呈商事化趋向。

(63) 关于经济法在德国的兴起，详参Clemens Zacher，Die Entstehung des Wirtschaftsrechts in Deutschland，2002。

(64) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 15; Helmut Köhler，BGB Allgemeiner Teil，34. Aufl.，2010，§ 2 Rn. 14.

(65) 关于新中国1979—1986年间的民法经济法之争，详细资料可参梁慧星：《难忘的1979—1986年——为祝贺导师王家福先生八十大寿而作》，载孙宪忠主编：《王家福法学研究与法学教育六十周年暨八十寿诞庆贺文集》，法律出版社2010年版，第11—59页。

(66) 苏永钦：“自序”，载氏著：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。

(67) 苏永钦：《借箸代筹中华人民共和国的民事立法》，载氏著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第35页。

(68) 〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫—马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第66、70页。

(69) 〔德〕罗森贝克/施瓦布/戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（上），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第7页；〔德〕奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第11页；Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 17; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 12.

(70) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 1 Rn. 34.

(71) 亦参张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第42页（张俊浩）。

(72) 〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫—马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第70页。

(73) 〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第209页。

(74) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 17; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 12.

(75) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 1; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 1 Rn. 1.

(76) Wilhelm Windelband，Lehrbuch der Geschichte der Philosophie，14. Aufl.，1948，S. 316 ff.

(77) Max Weber，Wirtschaft und Gesellschaft，Besorgt von Johannes Winckelmann，5. Aufl.，Studienausg.，1980，S. 395 ff.

(78) Franz Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit：unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung，2. Aufl.，1967，S. 370（Fn.76）.

(79) Max Weber，Wirtschaft und Gesellschaft，Besorgt von Johannes Winckelmann，5. Aufl.，Studienausg.，1980，S. 397.

(80) Gustav Boehmer，Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung，II 1，1951，S. 72 f.

(81) F. A. Hayek，Law，Legislation and Liberty，Routledge & Kegan Paul，1982.

(82) Horst Heinrich Jakobs，Wissenschaft und Gesetzgebung im bürgerlichen Recht：nach der Rechtsquellenlehre des 19. Jahrhunderts，1983，S. 10.

(83) 于第1条明确规定“立法意图”之惯例，基本上是与1949年新政权的立法活动同步形成。1950年的《婚姻法》系新政权第一部法律，第1条宣称：“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度。”以口号式的言辞朴素表述了《婚姻法》的任务。1953年，社会主义改造基本完成，国民经济从恢复时期进入大规模的计划建设时期，次年，第一届全国人民代表大会召开，制定了新政权第一部宪法，之后，迎来第一次立法高潮。就民法而言，“立法意图”从一开始即无可争议地占据了第1条的位置，如1955年10月5日形成的“民法总则草稿”第1条：“为保护民事权利的正确行使，以促进我国社会主义工业化和社会主义改造事业的顺利进行，保证逐步消灭剥削制度，建立社会主义社会的目的，特制定本法。”相关资料，参见顾昂然：《立法札记——关于我国部分法律制定情况的介绍（1982—2004年）》，法律出版社2006年版，第210页；何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上卷），法律出版社2003年版，第3页。不过，由于政治运动频繁，1979年之前，新政权立法工作并未取得太多成绩，不仅三次民法典起草均告夭折，甚至1950年的《婚姻法》在很长时间里一直是唯一一部法律。

1979年是新政权第二次立法高峰，大批法律得以颁行。首次较为明确规定“立法意图”者，似当属1979年2月23日通过的《森林法》，该法第1条规定：“森林是国家的重要资源，能够提供木材和各种林产品，满足国家经济建设和人民生活的需要；能够调节气候、涵养水源、保持水土、防风固沙，保障农业、牧业的发展；能够防治空气污染，保护和美化环境，增强人民身心健康。为了加快造林速度，加强森林保护管理，合理开发利用森林资源，特制定森林法。”也许与法律本身的性质有关，其意识形态意味尚不明显。同年7月1日通过的《刑法》与《刑事诉讼法》则把“立法者意志”拆分为法律的“指导思想”（第1条）与法律的“任务”（第2条）两项，表达了强烈的意识形态取向。不过，“指导思想”之规定未得到其后法律的效仿。较为成熟的“立法意图”之规定，见诸1981年12月13日通过的《经济合同法》，该法第1条规定：“为了保护经济合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，提高经济效益，保证国家计划的执行，促进社会主义现代化建设的发展，特制定本法。”此后，《经济合同法》第1条的表述方式得以延续并成为惯例，惟表述内容随不同时期的政治目标变换而“与时俱进”。

(84) 易继明访谈：《学问人生与人生的学问——访著名民法学家梁慧星教授》，载易继明主编：《私法》（总第6卷），北京大学出版社2004年版，第39页。

(85) 苏永钦：《社会主义下的私法自治——从什么角度体现中国特色？》，载氏著：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第91页。

(86) 王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版，第9页（熊谞龙）。

(87) 1979年《刑法》第2条：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切反革命和其他刑事犯罪行为作斗争，以保卫无产阶级专政制度……”

(88) 《公司法》是为典型。1993年《公司法》之颁行直接得益于“建立现代企业制度”的经济体制改革目标，为此，第1条明确表示：“为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，根据宪法，制定本法。”待到2005年《公司法》修正时，风光一时的“现代企业制度”早已被官方文件打入冷宫，因此，2005年新《公司法》将之前第1条第1句删除，改称：“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”

(89) 2007年3月16日通过的《物权法》为“法律是政治的附庸”之命题提供了绝佳注脚。全国人大常委会副委员长王兆国于3月8日所作的“关于《中华人民共和国物权法（草案）》的说明”宣称：“制定物权法总的原则是：以邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导，全面贯彻落实科学发展观，坚持正确的政治方向，从我国的国情和实际出发，全面准确地体现和坚持社会主义基本经济制度；依据宪法和法律规定，对国家、集体和私人的物权实行平等保护的原则，同时针对国有财产流失的情况，加强对国有财产的保护；全面准确地体现现阶段党在农村的基本政策，维护广大农民群众的利益；针对现实生活中迫切需要规范的问题，统筹协调各种利益关系，促进社会和谐。总之，制定物权法必须始终坚持正确的政治方向，坚持物权法的中国特色，坚持一切从实际出发。”参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第5页。

(90) 苏永钦：《借箸代筹中华人民共和国的民事立法》，载氏著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第54—55页。

(91) 苏永钦：《社会主义下的私法自治——从什么角度体现中国特色？》，载氏著：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第91页；朱庆育：《物权立法与法律理论》，载《中外法学》2006年第1期，第8页以下。

(92) 苏永钦：《现代民法典的体系规则》，载《月旦民商法杂志》2009年第25期，第9—10页。苏教授的较早研究则可参见：《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，载氏著：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第1页以下。

(93) F. A. Hayek，Law，Legislation and Liberty，Vol. 2，Routledge & Kegan Paul，1982，p. 31.

(94) F. A. von Hayek，Die Verfassung der Freiheit，2. Aufl.，1983，S. 45.

(95) 自由的社会秩序自发形成，这一观念至少可追溯至奥地利学派的创始人门格尔（Carl Menger），他曾经明确指出：“亚当·斯密，甚至那些追随他成功地发展了政治经济学的学者们，……他们真正的缺陷在于没有能够理解非意图形成的社会制度及其对于经济的重要意义。在他们的著作中的基本观点是，种种经济制度从来都是社会的共同意志的有目的的产物，是社会成员的协定或实证立法的产物。”〔奥〕卡尔·门格尔：《经济学方法论探究》，姚中秋译，新星出版社2007年版，第161页。在此问题上，门格尔以萨维尼历史法学派的真正传人自许。该项卓识，被哈耶克的传记作家考德威尔（Bruce Caldwell）誉为门格尔“最明确的真正贡献”，其举世闻名的“边际主义”革命则不过是这一贡献的“一小部分”。另外，就门格尔对亚当·斯密的评价，考德威尔表示：“我们不清楚他为何对亚当·斯密有如此严重的误解。斯密毕竟提出过著名的主张：‘看不见的手’能让肉贩和面包师的自利行为产生有益于社会的后果。”〔美〕布鲁斯·考德威尔：《哈耶克评传》，冯克利译，商务印书馆2007年版，第86—88页。

(96) F. A. Hayek，Law，Legislation and Liberty，Vol. 1，Routledge & Kegan Paul，1982，p. 114.

(97) Gustav Boehmer，Einführung in das bürgerliche Recht，2. Aufl.，1965，S. 78; Zweigert/Kötz，Einführung in die Rechtsvergleichung，3. Aufl.，1996，S. 143 ff.

(98) 《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉修改情况的汇报》（2005年10月19日十届全国人大常委会第十八次会议），载全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第30页。

(99) 王胜明、魏耀荣、杨振山：《中国民法典制定中的重大问题》（魏耀荣发言），载王卫国主编：《中国民法典论坛（2002—2005）》，中国政法大学出版社2006年版，第35页。

(100) 〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，杨昌裕校，商务印书馆1996年版，第270页。

(101) 相应的，在法律理论方面，霍布斯亦是“命令论”的先行者。在他看来，“法律是一种命令，而命令则是通过语言、文字或其他同样充分的论据发布命令的人之意志的宣布或表达”。〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，杨昌裕校，商务印书馆1996年版，第210页。

(102) 光绪33年（1907年），大清政府决定编纂民律，在“编纂民法之理由”中，首先被提及的是：“凡私法上之法律关系须用法律明示，使人民知之与使人民由之也，不然则易生无益之争议而害及国家之秩序矣。”参见张生：《中国近代民法法典化研究（1901—1949）》，中国政法大学出版社2004年版，第65页。

(103) Thorsten Hollstein，Die Verfassung als Allgemeiner Teil：Privatrechtsmethode und Privatrechtskonzeption bei Hans Carl Nipperdey（1895—1968），2007，S. 66 f.

(104) Justus Wilhelm Hedemann，Die Erneuerung des bürgerlichen Rechts，in：Zur Erneuerung des bürgerlichen Rechts，1938，S. 7 ff.

(105) Hans Carl Nipperdey，Das System des bürgerlichen Rechts，in：Zur Erneuerung des bürgerlichen Rechts，1938，S. 97 f.

(106) Hedemann/Lehmann/Siebert，Volksgesetzbuch（Grundregeln und Buch I）：Entwurf und Erläuterungen，1942，S. 40（Hedemann）.

(107) Hedemann/Lehmann/Siebert，Volksgesetzbuch（Grundregeln und Buch I）：Entwurf und Erläuterungen，1942，S. 41（Hedemann）.

(108) Schweizerisches Civilgesetzbuch：Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz-und Polizeidepartements，1902，S. 14.

(109) Rudolf Gmür，Das schweizerische Zivilgesetzbuch：verglichen mit dem deutschen bürgerlichen Gesetzbuch，1965，S. 33 ff.;苏永钦：《借箸代筹中华人民共和国的民事立法》，载氏著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第48页。

(110) Rudolf Gmür，Das schweizerische Zivilgesetzbuch：verglichen mit dem deutschen bürgerlichen Gesetzbuch，1965，S. 32; Zweigert/Kötz，Einführung in die Rechtsvergleichung，3. Aufl. 1996，S. 173 ff.;苏永钦：《借箸代筹中华人民共和国的民事立法》，载氏著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第47—48页。

(111) Schweizerisches Civilgesetzbuch：Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz-und Polizeidepartements，1902，S. 22 f.

(112) Gustav Hugo，Institutionen des heutigen römischen Rechts，1789.

(113) Arnold Heise，Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen，3. verb. Ausg.，1819.

(114) Gustav Boehmer，Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung，II 1，1951，S. 73.

(115) Ernst Zitelmann，Der Wert eines Allgemeinen Teils des bürgerlichen Rechts，1905，S. 1.

(116) Gustav Boehmer，Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung，II 1，1951，S. 73.

(117) Id; Ernst Zitelmann，Der Wert eines Allgemeinen Teils des bürgerlichen Rechts，1905，S. 2 ff.

(118) Ernst Zitelmann，Der Wert eines Allgemeinen Teils des bürgerlichen Rechts，1905，S. 2.

(119) 关于客观法的一般理论，《德国民法典》1881年的分编草案（Teilentwurf）曾在“客观法”标题下以40条的篇幅详细规定于总则编的第一章。Albert Gebhard，Allgemeiner Teil，Teil 1，in：Werner Schubert（Hrsg.），Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches，1981.待得1888年的第一草案时，第一章标题更为“法律规范”，篇幅缩至2条，内容分别是法无明文规定之法律关系的法律适用以及习惯法问题。Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，1. Lesung，amtliche Ausg.，1888. 1894年的第二草案则将其整章删除。Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，2. Lesung，I. -III. Buch，auf amtliche Veranlassung，1894.

(120) Ernst Zitelmann，Der Wert eines Allgemeinen Teils des bürgerlichen Rechts，1905，S. 8.

(121) a.a.O.，S. 9.

(122) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 16 f.; Ernst Zitelmann，Der Wert eines Allgemeinen Teils des bürgerlichen Rechts，1905，S. 10 f.

(123) Ernst Zitelmann，Der Wert eines Allgemeinen Teils des bürgerlichen Rechts，1905，S. 11 ff.

(124) Siegmund Schloβmann，Willenserklärung und Rechtsgeschäft：Kritisches und Dogmengeschichtliches，1907，S. 65 ff.

(125) Ernst Zitelmann，Der Wert eines Allgemeinen Teils des bürgerlichen Rechts，1905，S. 14.

(126) Franz Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit：unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung，2. Aufl.，1967，S. 487.

(127) Ernst Zitelmann，Der Wert eines Allgemeinen Teils des bürgerlichen Rechts，1905，S. 13.

(128) 相关争论，可参苏永钦：《借箸代筹中华人民共和国的民事立法》，载氏著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第62—70页。

(129) Ernst Zitelmann，Der Wert eines Allgemeinen Teils des bürgerlichen Rechts，1905，S. 24.

(130) Gaius，Institutionen，Herausgegeben，übersetzt und kommentiert von Ulrich Manthe，2004，II 12—14.

(131) Reinhold Johow，Sachenrecht，Teil 1，in：Werner Schubert（Hrsg.），Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches，S. 144.

(132) Hans Josef Wieling，Sachenrecht，Band 1，2. Aufl.，2006，S. 53 f.

(133) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 22.

(134) Hans Josef Wieling，Sachenrecht，Band 1，2. Aufl.，2006，S. 11.

(135) Ernst Zitelmann，Der Wert eines Allgemeinen Teils des bürgerlichen Rechts，1905，S. 25.德国当代教科书中，打破法典体例，于物权法教科书详论物之概念者，威灵为其代表。Hans Josef Wieling，Sachenrecht，Band 1，2. Aufl.，2006，S. 53 ff.

(136) 以权利为物权客体者，如《物权法》第180条设立于建设用地使用权或土地承包经营权之上的抵押权，第223条的权利质权，等等。

(137) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 23.

(138) Albert Gebhard，Allgemeiner Teil，Teil 1，in：Werner Schubert（Hrsg.），Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches，1981. S. 306 ff; Motive zu dem Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Band 1（Allgemeiner Teil），1896，S. 288 ff.

(139) Ernst Zitelmann，Der Wert eines Allgemeinen Teils des bürgerlichen Rechts，1905，S. 28.

(140) Detlef Liebs（zsgest.，übers.，u. erl.），Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter，6. Aufl.，1998，S. 142.

(141) 〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·古博、缪黑埃·法布赫—马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第702页。

(142) Franz Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit：unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung，2. Aufl.，1967，S. 487.

(143) Ernst Zitelmann，Der Wert eines Allgemeinen Teils des bürgerlichen Rechts，1905，S. 26.

(144) 关于立法定义对于学术的僭越，可参朱庆育：《物权立法与法律理论》，载《中外法学》2006年第1期，第5—8页。

(145) 如魏振瀛：《物权的民法保护方法——是侵权责任，还是物权请求权》，载费安玲主编：《学说汇纂》（第1卷），知识产权出版社2007年版，第12页以下。

(146) 苏永钦教授建议，民事责任法单立一编，作为财产法和人法的救济法置于其后。参见苏永钦：《民法典的时代意义——对中华人民共和国民法典草案的大方向提几点看法》，载氏著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第24—26页。依笔者浅见，这一体例的合理性，以打通物债二分为前提，否则，把物上救济和债上救济归拢放置，将各自远离救济本体，其缺陷，一如把物规定于民法总则。

(147) 关于“双重公因式”，可参朱庆育：《物权立法与法律理论》，载《中外法学》2006年第1期，第2—3页。

(148) 关于《民法通则》时代调整对象的意义以及民法与经济法的关系，可参佟柔著，周大伟编：《佟柔中国民法讲稿》，北京大学出版社2008年版，第1页以下。

(149) Gustav Radbruch，Rechtsphilosophie，hgb. von Ralf Dreier und Stanley L. Paulson，Studienausg.，2. Aufl.，2003，S. 119.

(150) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 1 ff.

(151) Hans Carl Nipperdey，Das System des bürgerlichen Rechts，in：Zur Erneuerung des bürgerlichen Rechts，1938，S. 107，113 f.; Siegmund Schloβmann，Willenserklärung und Rechtsgeschäft：Kritisches und Dogmengeschichtliches，1907.

(152) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 28.

(153) Horst Heinrich Jakobs，Gibt es den dinglichen Vertrag? SZ 119（2002），S. 288 f.

(154) 苏永钦教授以物权法定主义的松动为突破点，通过凸显物权的“关系”本质，来寻求债法与物法接通之可能，并由此重构法典体例。集中论述请参苏教授三篇系列论文：《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析》，载氏著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第84—120页；《物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探内地民法典的可能性》，载氏著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第117—158页；《可登记财产利益的交易自由——从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界限》，载氏著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第159—194页。管见以为，这也许是《德国民法典》以来最具突破性的理论建构，但对于接通债法与物法之后，是否还有必要坚持物的有体性，又如何维持债权行为与物权行为的分离等问题，笔者思虑尚有未通之处，加之物权立法在中国已成现实，因此，本书论述，仍以物债二分为基础。

(155) 纳粹德国的民法革新运动即循此进路。Hans Carl Nipperdey，Das System des bürgerlichen Rechts，in：Zur Erneuerung des bürgerlichen Rechts，1938，S. 107，109 f.不过，以纳粹世界观为圭臬的论证亦非整齐一律。其时，抽象物权行为的批评者除了疏离生活、人为拟制之指斥外，还提出登记簿公信力足以取代抽象原则的主张。对此，时任保加利亚司法部长、索菲亚大学（Uni. Sofia）教授的Dikow曾予以反驳，他指出，抽象物权行为只是一项法律技术，并非社会哲学上的概念，后者对于法律的要求，是确保生活交往的平和、有序以及尽可能的紧凑，抽象物权行为恰当其任，因为它的优点之一就是，能够保证法律交往的稳定与安全；至于公信力取代说，更多的则是一种误解，如果物权变动的效力受制于原因行为，那么，公信力将为之崩溃，换言之，抽象原则与公信力之间并非彼此排斥，相反，二者相辅相成，共同服务于纳粹世界观下法律交往的安全有序。Lüben Dikow，Die Neugestaltung des Deutschen Bürgerlichen Rechts，1937，S. 79 ff.

(156) 详参苏永钦：《民法典的时代意义——对中华人民共和国民法典草案的大方向提几点看法》，载氏著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第23—26页。

(157) F. Röhl/C. Röhl，Allgemeine Rechtslehre，3. Aufl.，2008，S. 519 f.; Bernd Rüthers，Rechtstheorie，3. Aufl.，2007，Rn. 217.

(158) F. Röhl/C. Röhl，Allgemeine Rechtslehre，3. Aufl.，2008，S. 520.

(159) Bernd Rüthers，Rechtstheorie，3. Aufl.，2007，Rn. 217.

(160) 全国人大常委会法工委民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第6页；江平主编：《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，第17页；杨永清：《〈物权法〉总则与民事审判》，载《法律适用》2007年第6期，第28页。

(161) 参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第168—169页。

(162) “齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，载《最高人民法院公报》2001年第5期，第152页以下。

(163) 参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第169—171页。

(164) 不仅如此，最高法院的司法解释经验还向下蔓延，得到各省级高院的纷纷效颦。如，京高法发［2003］389号《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》，京高法发［2009］43号《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》等。此类“意见”当然不是规范法源，但现实中，在我国高度行政化的司法体制下，各高院通常会指令“辖区”内的下级法院遵循，而后者一般都会服从。

(165) 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1993年版，第156页。

(166) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 3 Rn. 38 ff.

(167) 德国亦是如此。参见〔德〕弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，埃贝哈德·施密特修订，法律出版社2000年版，第127页以下；〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第140页。

(168) 〔德〕奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第85页以下。

(169) Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，Band I，15. Aufl.，1959，§ 32; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 25; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 3 8 ff.，31 ff.; Staudinger/Coing/Honsell（2004）Einl. 241 zum BGB.

(170) Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，Band I，15. Aufl.，1959，S. 261; Staudinger/Coing/Honsell（2004）Einl. 238 zum BGB.

(171) Heinrich Honsell，in：Staudinger/Eckpfeiler（2005），S. 35.

(172) Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 37.

(173) 林纪东等编纂：《新编六法（参照法令判解）全书》，台湾五南图书出版公司1986年改订版，第63页。

(174) 陈聪富主编：《月旦小六法》（第8版），台湾元照出版公司2010年版，第叁—102页。

(175) Schweizerisches Civilgesetzbuch：Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz-und Polizeidepartements，1902，S. 35 ff.

(176) 林纪东等编纂：《新编六法（参照法令判解）全书》，台湾五南图书出版公司1986年改订版，第63页。

(177) 〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第80页。

(178) 黄茂荣教授即以“契约或协约”为法源：“契约或协约对于参与意思表示者有规范上的拘束力，因此，契约或协约也是一种法源。”载氏著：《法学方法与现代民法》（增订3版），自版发行1993年版，第9页。苏永钦教授亦有类似论述。详参苏永钦：《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载氏著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第14页。

(179) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 3 Rn. 5; Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 21.

(180) Hans Kelsen，Reine Rechtslehre，2. Aufl.，1960，S. 242 ff.

(181) a.a.O.，S. 261 ff.