第九章　代理

第二十七节　代理概说

一、代理制度与私法自治

罗马法时期，除家父（Hausvater）有权自家子（Hauskinder）与奴隶的行为中取得权利外，原则上，任何人均不得通过他人取得权利，亦不得为他人设定义务；同时，罗马法亦无现代意义的法人制度，不必处理何种情况下自然人行为由法人这另一主体承受效果问题。由此决定，罗马法基本上不存在现代意义上的代理，尤其是基于法律行为的代理概念。⁽¹⁾看起来，罗马法深得私法自治之精髓，因为私法自治正是要求自己行为从而自己责任，原则上，任何人不为他人行为承受法律效果。然而，世间事物纷繁复杂，难以一概而论。若是任何情况下都固守自己行为观念，反倒可能悖论性地产生有害自治的结果。

首先，当事人可能不具备法律交往所需理性能力，却又存在交往需求，若以理性不足为由将其排除于法律交往之外，未必合乎人性，亦不利于理性能力的积累与提升。解决问题的办法是，由对其负有法定照管义务之人代为实施法律行为，法律效果则归诸行为能力欠缺人自己。此即法定代理制度。其次，囿于时间、精力与专业知识等因素，即便是完全行为能力人，亦不可能事必躬亲。如果本人愿意让他人以自己名义实施法律行为并承受其效果，法律又何必以维护自治为名禁止这一自由意志的安排？再次，法人纯属法律构造物，不可能亲自实施任何法律行为。欲将自然人发出或受领的意思表示归诸法人名下，唯有借助代理。

可见，代理制度未与私法自治理念相冲突，相反，它或者本就属于私法自治的实施手段，或者有助于扩大私人自治空间，或者兼而有之。

二、代理的概念

代理（Stellvertretung）的要旨在于，行为人以被代理人名义实施法律行为，法律效果亦直接归属于被代理人。

（一）法定代理、意定代理与机关代理

依代理权的来源，代理可作法定代理与意定代理之二分，另有介于二者之间、适用于法人的机关代理。至于《民法通则》第64条所作的委托代理、法定代理与指定代理之三分，逻辑并不周延。

1．法定代理

直接基于法律规定而取得代理权，谓之法定代理（gesetzliche Vertretung）。原则上，法定代理人有权全面代理本人实施法律行为。自然人唯行为能力欠缺之人才有法定代理人，依《民法通则》第14条之规定，无行为能力人与限制行为能力人的监护人系其法定代理人。

与法定代理并列的所谓指定代理，依《民法通则》第64条第2款之规定，指的是“按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权”之情形。需要指定代理人，必是适格代理人之间出现争议，而指定的范围，局限于具有法定代理（监护）资格之人。因此，指定代理中的代理人，其代理权亦来自于法定，所指定者，无非是具体担当代理职责之人而已。可见，在逻辑上，指定代理不宜与法定代理、意定代理并列。

2．意定代理

意定代理（rechtsgeschäftliche Vertretung，gewillkürte Vertretung）的代理权来自于当事人意志（代理权授予行为）。《民法通则》称“委托代理”，该称谓并不准确。缺陷有三：其一，意定代理的基础关系未必是委托。构成意定代理之基础关系的，除委托契约外，雇佣与劳动契约亦属常见，甚至可能只有单纯的授权行为而无基础关系。其二，即便基础关系为委托契约，意定代理权亦非来自于委托。委托属于契约，只是代理关系的基础法律关系。使得代理人取得代理权的，是作为单方行为的代理权授予行为。其三，委托关系未必伴随着代理权。当事人之间可能仅存在委托契约而无代理关系，受托人或者不必借助法律行为完成委托事务，或者无权以委托人名义实施法律行为。可见，“委托”与“代理”之间并无必然联系，以“委托”修饰“代理”，易生混淆。

代理规范之设置以意定代理为原型，原因在于，几乎所有关于法定代理的规则，均可在意定代理中寻得，而诸如代理权授予、无权代理等问题，则仅出现于意定代理场合。就此而言，法定代理基本没有特别说明价值。

3．机关代理

法人无法亲自实施法律行为，为保证其正常展开对外交往，法律亦须为之设置代理人，我实证法称其为“法定代表人”。《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”一般情况下，公法人的法定代表人直接由法律规定，属于法定代理人；私法人的法定代表人则由章程规定，如《公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”私法人必须拥有“法定”代理人，该“法定”代理人规定于章程，这意味着，法人的“法定代理”介于法定代理与意定代理之间，在法人实在说的框架下，可称机关代理（organschaftliche Vertretung）。⁽²⁾

在概念上，“机关”与“代理”看似不能相容，因其分别代表法人实在说与法人拟制说两条进路。机关行为系法人自身行为，代理行为则是代理人行为——唯其效果归属于法人而已。不过，称机关行为为法人自身行为，更多是一种比喻，法律适用时，机关与法人之关系与代理人与本人之关系并无不同，亦为代理规则所规制。⁽³⁾就此而言，“机关代理”之称谓可予接受。

“法定代表人”有权全面代表法人，地位相当于行为能力欠缺之人的法定代理人。此外，法人亦可授权其他人就特定或特定范围内的事务对外代表法人，这种非依章程授权的代理，系典型的意定代理。

（二）代理中的法律关系

代理通常至少涉及三方当事人。有权以他人名义实施法律行为者，称代理人（Vertreter）；该“他人”称被代理人（Vertretene）或本人（Geschäftsherr），承受代理行为所产生的法律效果；代理行为之相对人则是第三人（Dritter）。另需注意者，因观察视角不同，当事人的称谓可能发生变化，如当代理人以被代理人名义实施法律行为时，代理人称行为人（Handelnde），被代理人则为关系人（Betroffene）。

代理中的法律关系可分内外两部分。内部关系存在于代理人与本人之间，又分授权关系及其基础关系两层；外部关系中，本人与第三人为契约双方当事人，或单方法律行为中的行为人与相对人。以内部基础关系为委托、外部关系为买卖契约为例，代理中的法律关系包括：第一，委托人与受托人订立委托契约，要求受托人为自己购买一组书柜，同时授权受托人（代理人）以委托人（被代理人）名义订立书柜的买卖契约。委托契约与授权行为（单方行为）均为内部关系。第二，代理人以被代理人名义与第三人订立书柜的买卖契约，契约当事人分别是该第三人（出卖人）与被代理人（买受人），此为外部关系。基本结构如下图所示：

（三）代理理论

至少从表面上看，与第三人订立契约之人，系代理人而非本人，代理理论因而需要解释：为何代理人所实施的法律行为，效果却归属于本人？由此衍生的问题是：若代理行为中的意思表示存在瑕疵，是以代理人抑或本人作为判断准据？当本人基于信赖保护取得权利时，善意之判断是以代理人抑或本人作为判断准据？等等。为回答这些问题，德国学者自19世纪以来，大致提出过三种较具影响力的学说。

1．本人行为说

本人行为说（Geschäftsherrntheorie）由萨维尼创立，其内容略谓：实施法律行为的意思由本人形成，代理人不过相当于本人的“机关”、将本人意志对外表达而已，因而，代理行为所表达的意思是本人意思。⁽⁴⁾该说可以解释为何本人是对外法律关系的当事人以及为何该对外行为的法律效果由被代理人承担问题，亦在形式上与“自己行为自己责任”的私法自治理念相契合。

本人行为说以19世纪的意志论为支撑，视代理为“意志代理”（Vertretung im Willen）。弗卢梅指出，这不过是一种神秘主义的说法，实际上，意志无可代理，被代理的只是所实施的法律行为。⁽⁵⁾同时，本人行为说难以解释：代理人的意义若仅仅在于转述本人意思，如何与传达人相区别？又为何将无行为能力人排除于代理人之外？在法定代理场合，本人若有能力独立形成法律行为意思，何需代理人？对于前两项疑问，本人行为说的当代支持者博伊庭（Volker Beuthien）认为不足为虑。首先，代理人与传达人各自任务不同，不至混淆。代理人是本人的表示辅助人（Erklärungshilfer），负责为本人构筑意思表示的内容，传达人则是本人的送达辅助人（Zugangshilfer），帮助本人转达内容已经确定的意思表示。⁽⁶⁾其次，关于代理人的行为能力要求，即使认为代理行为系代理人行为，亦难以解释为何代理人需要具备行为能力，因为代理人意思表示之法律效力非由代理人承受，故代理人不可能遭受损害，本不必援引行为能力制度保护。问题的关键不在于代理人，而在本人方面，即，要求代理人至少具有限制行为能力旨在保护本人免受损害，因为代理人被授予代理权后，即获得一项特别的权限，有权作为表示媒介人构建他人意思表示的内容，从而具备一定程度的理智和判断力。⁽⁷⁾

管见以为，博伊庭辩护的说服力仍有不足。对于代理与传达，以表示辅助与送达辅助作区分，概念上固然显得泾渭分明，但在具体判断时，未必清晰，况且，既然代理人负责为本人构筑意思表示内容，即意味着，代理人需要加入本人并未表达的意思表示，将代理人加入的意思纳入本人意思之列，显然牵强。至于代理人行为能力之要求，既然是为本人利益考虑，是否需要此项保护，在意定代理情形，本应由作为完全行为能力人的本人自主判断，此与法定代理全然不同，因而本人行为说依然无法解释，为何即使在意定代理场合，本人亦不得放弃保护，使用无行为能力人作为代理人？

2．代表说

意志论几乎支配了整个19世纪以及20世纪初的德国法律理论，但构成《德国民法典》代理规范设置之出发点的，不是本人行为说，而是与之相对的代表说（Repräsentationstheorie）。代表说认为，代理行为中的意思表示非由本人形成，向第三人作出的是代理人的意思表示，只不过由此产生的法律效果由本人承受而已。这一由布林茨（Alois Brinz）首创的理论，如今已成为德国通说。⁽⁸⁾

私法中并无专门针对“代表”的规则，基本上，它与代理并无适用上的差别。就此而言，以“代表”概念界定代理行为的性质，无非是一种同义反复。⁽⁹⁾不过，这一同义反复的表达似乎并未妨碍理论本身的解释力。在代表说框架下，代理与传达的区分、代理人行为能力之要求、法定代理等本人行为说的解释难题将迎刃而解。问题在于，代理人的行为为何对本人发生效力？这一看似违反私法自治的制度安排正当性何在？法定代理为行为能力欠缺之人而设，目的在于对其提供保护，而作为本人的未成年人本就没有能力独立参与法律交往，由负有法定照管义务之人为其实现法律效果，不存在自治被违反问题。⁽¹⁰⁾因此，关键在于意定代理。在意定代理领域，与代表说体系呼应的是分离理论（Trennungstheorie），即授权行为（Bevollmächtigungsgeschäft）与代理行为（Vertretergeschäft）相分离。⁽¹¹⁾其中，代理行为系代理人行为，授权行为则属本人行为。一方面，通过授权行为中的效果归属意思，本人得以承受代理行为之法律效果——该效果归属意思来自于本人，正是私法自治的表现；另一方面，通过本人所授代理权，代理人取得以自己的意思表示改变他人（本人）法律地位之权力——代理权（Vertretungsmacht）。⁽¹²⁾

3．共同行为说

在本人与代理人之间，本人行为说与代表说各取一端，米特埃斯（Ludwig Mitteis）所倡导的统一行为说（Vermittlungstheorie）则试图折衷二者。与代表说相反，统一行为说认为，授权行为与代理行为并非相互分离，而是作为“法律行为的共同要件”（rechtgeschäftlicher Gesamttatbestand）结合为统一行为。⁽¹³⁾

共同行为说如同本人行为说，同样无法为法定代理提供解释。此外，共同行为说的缺陷还在于错误理解了授权行为与代理行为的性质。实际上，这两项行为各自均是能够独立发生法律效果之完整行为：授权行为一旦作出，代理人即取得代理权，并不以代理行为之实施为要件；代理行为纵无代理权，亦不影响行为之完整性，唯其可能对于本人不发生效力而已。⁽¹⁴⁾

三、代理的构成

（一）行为的可代理性

代理须以他人名义实施法律行为，包括发出或受领意思表示，因此事实行为不具有可代理性。

原则上，法律行为皆具可代理性，但高度人身性之法律行为不得代理，这尤其体现于亲属法与继承法领域。另外，依《民法通则》第63条第3款之规定，法定或约定须由本人亲自实施之法律行为，亦不得代理。至于准法律行为，因其准用法律行为之规则，自然无妨进而准用代理规则。

（二）代理人为意思表示

代理有积极代理（aktive Stellvertretung）与消极代理（passive Stellvertretung）之别，前者是指代理人以本人名义发出意思表示，后者则是受领意思表示。无论何种代理，都需要代理人作出（积极或消极的）意思表示。无论发出抑或受领意思表示，发出或到达的判断时点均以代理人为准据。

1．代理人的行为能力

代理人须为一定意思表示，故不能是无行为能力人。但是否须具完全行为能力，须俟法定代理或意定代理而定。

法定代理意在全面照管行为能力欠缺之人的利益，非完全行为能力人无力为之。《民法通则》第70条第3项规定，“代理人丧失民事行为能力”时，法定代理消灭。此处“丧失民事行为能力”宜作扩张解释，只要不复拥有完全行为能力，即属“丧失”，换言之，无论部分丧失抑或全部丧失，均足以导致法定代理消灭。

意定代理人因本人授权而取得代理权，不必拥有完全行为能力。对此，《德国民法典》第165条明确规定：“由或向代理人作出之意思表示，有效性不因代理人为限制行为能力人而受影响。”之所以如此，原因有二：第一，代理人方面。代理行为的法律效果归属于被代理人，不至于因法律行为而承受不利。此类行为属于“中性行为”，不必征得限制行为能力人的法定代理人同意。即便在代理人无权代理而可能承受不利的场合，法律亦以例外规则排除限制行为能力人的责任（《德国民法典》第179条第3款第2句：“代理人为限制行为能力人者，亦无需承担责任，除非其所实施的行为已获法定代理人同意”）。因此，没有必要禁止限制行为能力人担任代理人。第二，被代理人方面。本人依其意愿授予代理权，同时承受代理行为之效果，选择何人为授权对象，属自治领域，法律不必置喙。

《民法通则》第69条第4项规定，“代理人丧失民事行为能力”是“委托代理”终止的事由。其措辞虽与第70条第3项完全一致，但依规范意旨，不必作相同解释。为此，唯在代理人“完全丧失”行为能力而成为无行为能力人情况下，意定代理权才消灭。

2．代理与传达

与代理最为接近的制度是传达，但其实二者存在根本的差别。该差别即在意思表示之有无：代理人须自己作出意思表示；传达人则仅作转述，而不发出自己的意思表示。在判断上，具有关键意义的是行为外观：如果依客观受领人视角，辅助人只是在转送内容业已确定的意思表示，即为传达；若是行为外观显示，当中存在一定程度的决定自由，行为人据此独立形成意思表示，则可认定为代理。例如，商人U让秘书S向批发商G订购1000台某型号的钻机，S即是传达人，但如果S在向G订购之前，调查另一批发商的相同产品，比较优劣后再作订购决定，则S有了独立判断空间，充任了代理人的角色——虽然S并无代理权，因为U只是赋予其传达人地位。⁽¹⁵⁾

代理与传达在法律适用方面主要存在以下差别⁽¹⁶⁾：第一，行为形式。法律行为若为要式，在代理情形，代理人的意思表示亦须符合该特定形式，而于传达场合，仅需本人的表示符合形式要求即为已足。第二，行为能力。由于传达人只是转述他人意思表示，并未发出自己的意思表示，故无行为能力要求——无行为能力人亦不妨担当传达人。代理人则至少需要具备限制行为能力。第三，意思表示错误。若传达人无意误传，本人须受拘束，并得以错误为由撤销该误传表示；若传达人有意错误传达，则本人不受拘束。代理人发出的是自己的意思表示，判断是否存在错误因而可撤销，以代理人而非本人为判断准据。第四，善意判断。于传达场合，知道或应当知道特定情形之判断以本人为准；在代理情形，原则上视乎代理人。第五，意思表示解释。受领一项意思表示，既可通过受领传达人，亦可借助受领代理人。若由传达人受领，意思表示以本人理解为准，受领传达人只是负责为本人接收信息的“活信箱”（lebendiger Briefkasten），不产生任何理解问题；而在受领代理情形，意思表示的解释则以代理人的理解为准。

3．代理与居间

居间亦与代理相近，二者差别仍在意思表示之有无。居间人只是当事人的缔约中介，任务仅在“向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”（《合同法》第424条）。居间人虽参与契约之订立，但仅限于调查、咨询以及必要时为缔约谈判做准备，并不就契约本身作出任何意思表示，因而不具有代理人地位。

（三）显名原则

1．显名原则的含义

《民法通则》第63条第2款规定：代理人“以被代理人的名义”实施法律行为。当中体现的法律思想称显名原则（Offenkundigkeitsprinzip），即，代理人为被代理人实施法律行为时，须显示被代理人的名义。作此规定是为保护第三人利益，因为第三人必须知悉交易对方，以便明了义务向谁履行、权利向谁主张以及与谁发生纠纷。明确显示被代理人名义固然是显名原则的典型表现，虽未明确显示本人名义，但根据情境能够知悉该意思表示系以被代理人名义作出，亦属无妨（《德国民法典》第164条第1款第2句）。

2．直接代理与间接代理

通常所谓代理仅指代理人以被代理人名义实施法律行为的直接代理。若“代理人”以自己名义为他人利益而实施行为，则称间接代理（mittelbare Stellvertretung），亦称隐名代理（verdeckte Stellvertretung）。典型的间接代理是行纪。《合同法》第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”行纪人为委托人利益与第三人订立契约时，契约权利义务归属于行纪人（《合同法》第421条第1款），行纪人自第三人处取得权利后，有义务根据行纪契约移转于委托人，委托人则应及时受领（《合同法》第420条第1款）并支付报酬（《合同法》第422条）。

间接代理并非纯正的代理，二者法律结构相去甚远。纯正的直接代理中，代理人根据授权行为，取得将法律效果直接归属于被代理人的权力；为了将法律效果直接归属于被代理人，代理人必须以被代理人名义实施法律行为；代理行为实施后，被代理人与第三人是契约双方当事人，代理人则与契约权利义务无关。间接代理中，以行纪为例，委托人与行纪人之间并不存在代理授权行为，基于行纪契约拘束，行纪人有义务将自第三人处取得的权利转交与委托人；由于行纪人未曾取得令法律效果直接归属于委托人之权力，故在与第三人订立契约时，只能以自己名义为之；行纪人与第三人系契约的双方当事人，委托人与第三人之间则不存在直接的法律关系。

3．显名原则的例外

在逻辑上，显名原则之例外包括两种情形：一是被代理人名义虽未被显示，却依然无妨依代理规则直接承受行为效果；二是行为人纵以他人名义行为，该他人亦不必依代理规则承受行为效果。前者是所谓的行为归属（Geschäft für den，den es angeht），后者则对应冒名行为（Handeln unter fremdem Namen）。

（1）行为归属

显名原则旨在保护第三人，因而，当本人名义是否显示对于第三人的利益状况不构成影响时，显名原则即无必要。此时，本人名义纵未显示，只要代理人为本人行为并将行为归属于本人，法律效果亦归诸其人，此称“行为归属”。行为归属有纯正与非纯正之别。

纯正的行为归属（echtes Geschäft für den，den es angeht）亦称隐藏的行为归属（verdecktes Geschäft für den，den es angeht）。谓之“隐藏”，是因为行为人其实是为本人行为，却以自己名义实施，而将本人隐藏于后。原则上，该隐藏行为有违代理的显名原则，法律效果应由行为人自己承受。但若第三人不在乎交易相对人是何人，尤其是在日常生活交易并且即时清结（如超市购物）情形下，行为人向收银员表明“这支牙膏以我的室友名义购买”反倒是多此一举。此时，第三人不必受显名原则的特别保护，隐藏的本人将依代理规则直接承受代理行为的法律效果，涉及处分行为时，原则上亦由本人直接取得所有权，而不必经由行为人移转。⁽¹⁷⁾

非纯正的行为归属（unechtes Geschäft für den，den es angeht）亦称公开的行为归属（offenes Geschäft für den，den es angeht），是指行为人公开表示以他人名义实施法律行为，只是未向第三人显示该他人具体为谁。例如，代理人表示以他人名义购买一幅油画，但作为收藏家的被代理人担心，一旦出卖方知悉自己身份，将大幅抬高油画价格，故指示代理人不得暴露其身份。对此，德国通说认为，公开的行为归属下，本人依代理规则直接承受法律行为的效果，但这一情形其实并不构成显名原则的例外，系非纯正的行为归属，因为行为人清楚表明系以他人名义实施法律行为，代理行为所要求的显名原则得到满足，交易对方若对交易安全感到担忧，自可选择拒绝交易，而无特别保护之必要。⁽¹⁸⁾

（2）冒名行为

冒名行为是将他人名义当作自己名义而实施法律行为。与以他人名义实施法律行为（“我为甲而实施”）不同，冒名行为是声称自己即是所冒之人（“我是甲”）。⁽¹⁹⁾名义被冒用之人即姓名担受人（Namensträger）未必对于冒名行为不知情，甚至可能同意冒用。得到同意的冒名行为在外观上与得到授权的代理并无差别，故可做相同处理，由姓名担受人直接承受行为效果。⁽²⁰⁾问题在于，其他冒名行为如何处置？对此，可分两种情形分别观察。⁽²¹⁾

第一，姓名冒用（Namenstäuschung）。若行为人只是使用他人名义为自己实施行为，并无将法律效果归属他人之意思，相对人对此亦作相同理解，并且相对人并不在乎行为人的名义，只是与来者缔约，则法律行为效力在行为人与相对人之间发生，与所冒用的名义并无关联。例如，张三想要在网上购书，却无账号，遂偷偷使用李四的密码登陆下单，张三而非李四是买受人。

第二，身份冒用（Identitätstäuschung）。冒名人虽无将效果归属于他人之意思，但若相对人善意认为与之交易的是姓名担受人，则准用有关无权代理之规定，并且在姓名担受人拒绝追认时，类推适用无权代理人责任之规定。

（四）代理权

代理权（Vertretungsmacht）是行为人以他人名义实施法律行为，并令行为效果直接归属于该他人的法律权力（Rechtsmacht）。代理权不是权利（subjektives Recht），而是私法上的权力（Macht）。称其为权力，是因为一方面，代理权效力并不及于代理权人自身，代理人亦不能从代理权行使行为中获得利益；另一方面，代理权一经行使，他人（被代理人）法律地位即为之改变，凡此两端，皆为权力而非权利之效力特点；称其为私法上的权力，则是因为享有该权力之人是私人，所涉法律关系亦为私法关系。⁽²²⁾

权力之享有需要具备合法根据，代理权的来源有二：一是直接根据法律规定产生，与之相关的是监护制度；二是基于法律地位被改变之人的授权，此即意定代理权（Vollmacht）。《民法通则》第63条第2款前句规定：代理人须在代理权限内实施法律行为。无代理权或超越代理权，构成无权代理。

四、代理的法律效果

（一）效果归属

代理行为所生法律效果直接归属于本人，而不是先归诸代理人然后转承本人。《民法通则》第63条2款后句规定：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”此处所谓“民事责任”，当解释为“法律效果”，原因在于，依概念的通常用法，仅在违反义务或侵害权利时，才产生“民事责任”——《民法通则》第6章所规定之“民事责任”可资佐证，而代理行为作为法律行为，以根据当事人意志发生相应法律效果为内容，并不直接指向“民事责任”，该法律效果可以是取得权利，亦可是负担义务。

（二）代理人的意思表示瑕疵

代理意思表示由代理人作出，相应的，代理行为中的错误、受欺诈、受胁迫等意思表示瑕疵亦以代理人而非被代理人为判断准据，即，代理行为的可撤销性或无效存在于代理人作出的意思表示中。不过，由于被代理人是代理行为的效果承受者，当代理行为出现可撤销事由时，应由被代理人决定是否接受该瑕疵表示所带来的法律效果，即，撤销权归属于被代理人。⁽²³⁾

另值注意者，代理意思表示毕竟是为被代理人作出，当意思表示的错误存在于与被代理人关系之中时，被代理人的撤销权可能被排除。这主要体现在两种情形：

其一，代理权限的错误。代理人因为表述错误而超越代理权限，例如，代理人得到的授权是最高以1200元购入一幅画，但买画时错误表述为2100元。此时，代理人虽为错误人却不享有撤销权，无权撤销其错误表示；于被代理人而言，代理人的错误表示超越代理权限，故适用无权代理规则，若被代理人无意接受该无权代理之后果，拒绝追认即为已足，不必援引错误法撤销。⁽²⁴⁾但如果该无权代理构成表见代理，被代理人必须承受法律后果，管见以为，此时被代理人得以表示错误为由撤销，原因在于，若该错误意思表示由被代理人亲自作出，将构成撤销原因，在表见代理情形，第三人不应享有更为优越的法律地位。

其二，本人名义的错误。代理人本想以被代理人名义发出意思表示，却误以自己名义发出。此时，被代理人名义因为未显示于外，不必承受法律行为后果，故不存在撤销的问题。同时，显名原则之违反并不必然导致该“代理行为”无效，代理人自己可能须为该行为承受法律后果。⁽²⁵⁾

（三）善意的判断

当被代理人通过代理行为自无权利人处取得权利时，被代理人是否有权主张善意取得，关键在于如何判断善意。

如同意思表示瑕疵之判断，同样是因为意思表示由代理人作出，原则上善意与否应以代理人为判断准据。据此，若代理人实施代理行为时明知或应知第三人非属权利人，无论被代理人知悉与否，皆不得主张善意取得。另外，代理人毕竟为被代理人利益服务，当被代理人明知或应知第三人非属权利人，并指示代理人与其实施法律行为时，即便代理人不知，被代理人亦不得主张善意取得，否则，被代理人将假借代理人之手，轻而易举地令其有违诚信的行为合法化。问题在于，若被代理人并未对代理人指明交易第三人，或者只是对无权代理作事后追认，而善意代理人所选择的第三人，恰好是无权处分人并且被代理人恰好知其无权处分，被代理人是否有权主张善意取得？例如，无权代理人甲以乙的名义自丙处取得一台电脑，丙系无权处分，对此，甲善意不知而乙明知，事后乙对甲的无权代理行为予以追认，乙能否善意取得电脑所有权？德国通说认为，只要被代理人非属善意，无论授权及追认是否明确指向特定的交易第三人，均应一体对待——被代理人不得主张善意取得。⁽²⁶⁾

简言之，无论是代理人的非善意，抑或被代理人的非善意，均阻却被代理人善意取得之可能。被代理人须为善意，系旨在防止非善意的被代理人借助代理制度规避诚信要求，从而不正当地获得比亲自实施行为更为优越的法律待遇；代理人须为善意，则是因为意思表示由代理人作出。显然，被代理人因为使用代理而须就善意承受双重风险，不过该风险分配格局并无不妥，被代理人既然能够利用分工假代理人之手实现更多利益，相应承担代理人因此带入的风险，应无可非议。⁽²⁷⁾