第四十五节　权利的分类

除实证法上的权利类型外，权利尚有许多学术分类。各种分类从不同角度凸显权利的效力特点。

一、绝对权与相对权

根据权利效力所及范围，权利可有绝对与相对之别。

（一）区分界限

绝对权的效力及于所有人，或者说，以不特定人为义务人。⁽⁵⁸⁾因其义务人为不特定的任何人，即所谓的世上一切人，故又名对世权。绝对权的典型是诸如所有权、知识产权之类的支配权，另外还包括人格权和无财产内容的人格性亲属权（persönliche Familienrechte），如父母人身照管权（elterliche Personensorgerechte）。⁽⁵⁹⁾相对权亦称对人权，效力仅及于特定人，即，以特定人为义务人。⁽⁶⁰⁾请求权（债权）为典型的相对权，除此之外，形成权与抗辩权亦在其列。⁽⁶¹⁾

汉语通说认为，得请求义务人为特定行为，或者，权利的实现有赖于相对人的协助行为，系相对权的特点。⁽⁶²⁾这显然是基于请求权的认识。实际上，请求权虽然是相对权概念的原型，但二者并非等同。形成权之实现无需相对人协助，抗辩权的效力则恰恰是阻止对方的请求行为，而这两类权利均被归为相对权。之所以如此，关键在于，权利效力均仅及于特定人。⁽⁶³⁾

（二）区分意义

绝对权与相对权之二分可溯源至罗马法。最初用意主要在于据以确定不同权利类型的保护方法。这一思路，直到今天仍为德国法所贯彻。⁽⁶⁴⁾德国法上，绝对权的保护方式可适用或准用第985条的返还请求权、第1004条的妨害除去请求权与妨害防止请求权（合称物权请求权），若因过错受有损害，还可适用第823条第1款的侵权保护（损害赔偿请求权）。而相对权因其效力仅及于相对人，与第三人无关，一般不存在为第三人所侵害的问题。故上述两种保护方式原则上均不适用。⁽⁶⁵⁾同时，绝对权与相对权的分类对于德国民法体系的建立影响至巨，是《德国民法典》债编（第二编）与物编（第三编）分立的基础。⁽⁶⁶⁾雅科布斯（Horst Heinrich Jakobs）指出：“德国法典编纂的体系特点既不在五编制，亦非前置总则之体例，而是物法与债法的截然区分。”⁽⁶⁷⁾可见，绝对权与相对权之区分，于德国民法具有根本意义⁽⁶⁸⁾，堪称最重要的权利分类。⁽⁶⁹⁾

德国法思维在一定程度上影响了我国私法体系的构建，这不仅表现在既有法律体系亦基本在债物二分的格局下展开，更重要的是，《侵权责任法》第2条第2款所列举的受保护各项“民事权益”，均大致可归入绝对权之列，以债权为典型的相对权被排除在外。不过，德国法体系只是在“一定程度上”得到贯彻，除债物二分导致的负担行为与处分行为之区分在实证法中含混不清外，《侵权责任法》第15条第1款将类似于德国法上的物权请求权与损害赔偿请求权混为一谈，概以“承担侵权责任的方式”相称。此等立法处置，无疑增加了诸如“停止侵害”、“排除妨碍”等请求权是否以过错为要件的解释难题。上述种种当然也在客观上表明，区隔绝对权与相对权的脉络未得到我国立法者的自觉遵循。

对绝对权与相对权二分的质疑

不少学者对区隔绝对权与相对权颇有微词。质疑主要集中于权利效力范围之分类标准。其说略谓：任何权利均具不可侵性。即便是相对权，亦不容第三人侵害。若是唆使他人破坏契约，即构成侵权。因而，债权有如物权，同受侵权法保护。⁽⁷⁰⁾同时，绝对权与相对权之界限，还因债权的物权化效力（如买卖不破租赁、预告登记）而变得模糊。

称债权亦受侵权法保护，这一判断不可谓之错误，唯须界定其中适用条件。债权仅为双方当事人之间的法律关系，效力并不及于第三人，亦不必如绝对权般具备可供外部识别的标志（如物权的公示制度），第三人往往对于债权的存在一无所知。⁽⁷¹⁾陌路行人甲乙发生口角，致乙未能履行对丙的契约义务，若丙有权就此诉甲侵害债权而寻求侵权法保护，结果将是人人自危，法律安全荡然无存。因为，没有人能够知道，与自己发生纠纷之人背后有多少相对权因此受到影响。德国法上，除非是以违反善良风俗的方式故意侵害（如“唆使他人破坏契约”），否则债权不成其为侵权法的保护对象（《德国民法典》第826条）。至于债权的物权化效力，无非是针对某些特殊债权的特殊处置，并不具有一般意义。

概言之，绝对权与相对权即便并非泾渭分明，亦不表示，中间存在的混杂因素足以动摇二者的区分基础与意义。⁽⁷²⁾

二、支配权、请求权、抗辩权与形成权

以实现方式为标准，权利可作支配权、请求权、抗辩权与形成权之分。

（一）支配权

支配权对于权利客体具有绝对的直接支配力。⁽⁷³⁾物权与知识产权均属支配权，前者支配有体物（körperliche Sachen），后者则支配无体的非物质利益（unkörperliche Immaterialgüter），即智慧产品（geistige Schöpfungen）。占有亦是对物支配，但这种支配可基于不同的法律关系，可能是有权占有，亦可能是盗贼的无权占有。因而，占有本身并未显示正当性，不足以成为一项权利，所表现的只是对物的事实支配状态。

支配权的特点是：

1．支配性

支配权人直接依自己的意志实现权利，无须他人协助。例如，所有权人可直接依其意志占有、使用或处分标的物（《物权法》第39条）。

2．排他性

对于权利客体，支配权人有权直接支配并排除他人的相同意志。例如，一物之上不能同时成立两个所有权。

3．优先性

支配权可能存在优先现象。例如，对于在同一标的物上设立的抵押权，在先抵押权优于在后抵押权；又如，限制物权存续期间，效力优于完全物权（所有权）。

4．对应义务的消极性

由于支配权人在实现其权利时无须他人积极协助，故与支配权相对应的义务即表现为消极地容忍、尊重、不干涉支配权的实现。

（二）请求权

依《德国民法典》第194条定义，请求权指的是“要求他人作为或不作为之权利”。从实现方式来看，请求权与支配权相对。典型的请求权是债权，除此之外，还包括物权请求权、人格权请求权、亲属请求权以及继承请求权。就概念而言，请求权较之债权更具有一般性。但实际上，请求权的基本框架系以债权为模型建立，权利救济时的请求权基础思维亦是以债权为核心。因而，如果不去锱铢计较概念之间的非实质性差别，请求权与债权可作同义语使用。通常情况下，关于债权的规定可准用于其他类型的请求权。德国通说据此认为，根据对应义务类型不同而区分不同的请求权，并不具有太大意义。⁽⁷⁴⁾

请求权的特点是：

1．请求性

权利的作用表现为对特定人行为的请求，而非对特定标的物的直接支配。例如，双方就某物订立买卖契约，买受人所取得的权利是请求对方移转标的物所有权，而非直接依买卖契约获得标的物所有权（《合同法》第135条）。

2．合作性

仅凭权利人意志不足以实现权利，作出请求之后，尚需义务人的相应行为与之配合。例如，买受人要取得标的物所有权，需要出卖人作出给付（《合同法》第133条）。

3．非排他性

请求权所针对的客体是义务履行行为，而义务无妨多次负担，并不具有如同特定物的唯一性，故在同一标的物上可成立数项不兼容的请求权。例如，同一标的物之上可同时有效成立双重甚至多重买卖（《合同法解释二》第15条）。

4．平等性

既然请求权效力不具有排他性，同一标的物之上的数项请求权便理应相互平等，任何一项请求权皆不享有对其他请求权的优先效力。原则上，对于均已到期的债权，债务人得自由决定清偿顺序。

（三）抗辩权

1．抗辩权的功能

支配权的行使无须他人协助，不存在权利主张遭到拒绝的问题；请求权则需要相对人的行为予以配合，权利主张因而可能遭到拒绝。通常，相对人有义务满足请求权人的权利主张，不得拒绝。但在某些情况下拒绝具有正当性，其所依据的权利即称抗辩权。可见，抗辩权的功能乃是阻止请求权的行使，系请求权的“反对权”（Gegenrecht）。⁽⁷⁵⁾

2．诉讼抗辩与实体抗辩权

诉讼中，针对原告的诉讼请求，被告主要从两条途径予以反驳：或者否认原告的事实陈述，或者否认原告诉讼请求的正当性。仅仅是否认原告的事实陈述，将令原告对其所提出的事实负举证之责，而不会使得被告因此承担举证义务。该情形构成诉之否认（Klageleugnen），非通常所谓诉讼抗辩问题。⁽⁷⁶⁾

诉讼抗辩（Einrede im prozeβrechtlichen Sinn）旨在挑战原告诉讼请求的正当性。其特点在于，无论何种诉讼抗辩，均导致抗辩人对其据以抗辩的事实负举证之责。⁽⁷⁷⁾根据效力之不同，诉讼抗辩分权利阻却抗辩（rechtshindernde Einrede）、权利消灭抗辩（rechtsvernichtende Einrede）与权利阻止抗辩（rechtshemmende Einrede）三种。被告借助某种事实宣称原告所主张的权利并未发生，即，由于某种事实的出现，原告的请求权被阻却而未产生，此之谓权利阻却抗辩，如被告以其订立契约时处于无意识状态为由否认原告的给付请求权。权利消灭抗辩是指，被告并不否认原告请求权之存在，却以某种事实说明，该请求权已消灭，如被告辩称已依约履行。如果被告既不否认原告请求权之产生，亦未主张已消灭，仅以给付拒绝权（Leistungsverweigerungsrecht）相对抗，则该权利阻止抗辩具有阻遏原告请求权实现之效力，如同时履行抗辩（《合同法》第66条）、诉讼时效抗辩（《诉讼时效规定》第1条前段）。⁽⁷⁸⁾

并不是所有诉讼抗辩都表现为实体法上的抗辩权之行使。实际上，三种诉讼抗辩中，唯有权利阻止抗辩才对应于私法上的抗辩权（Einrede im privatrechtlichen Sinn）⁽⁷⁹⁾而权利阻却与权利消灭抗辩均旨在否认对方请求权之存在，并非简单阻止请求权效力，故不属于实体法上的抗辩权。

私法上的抗辩权依其效力强度，有延缓抗辩（aufschiebende Einrede）与排除抗辩（ausschlieβende Einrede）之别。其中，延缓抗辩又称延期（dilatorische）抗辩，只能暂时阻止请求权之实现，如同时履行抗辩；排除抗辩则能够持续阻止请求权之实现，故又称永久（peremptorische）抗辩，如诉讼时效抗辩。⁽⁸⁰⁾

“抗辩”的语词用法

德语两个词表达“抗辩”的概念：Einwendung与Einrede。二者区别体现在用法上。

第一，Einwendung没有统一的标准用法，可作为上位概念指称“权利否认抗辩”（rechtsverneinende Einrenden），包括权利阻却抗辩与权利消灭抗辩两种情形。此时，Einwendung只在诉讼法领域有其意义，其效力则或者否认对方请求权之产生，或者声称其已消灭。作为实体法概念的抗辩权（Einrede）则对应于权利阻止抗辩，效力仅在阻止对方请求权之实现。Einwendung在最宽泛的意义上亦包括私法上的抗辩权（Einreden im privatrechtlichen Sinn），《德国民法典》第404条所称“债务人的抗辩”（Einwendungen des Schuldners）即其适例。⁽⁸¹⁾

第二，私法上的抗辩权（Einrede）须由权利人提出，法官不得主动适用。例如，只要被告未援引时效抗辩，法官即使明知请求权罹于时效，亦不得适用（《诉讼时效规定》第3条）。之所以如此，是为了尊重抗辩权人的权利行使自由。作为“权利否认抗辩”的Einwendung则无此限制，只要要件具备，即使当事人未为援引，法官亦得主动适用，不受制于当事人提出与否。例如，若法官获悉，订立契约时一方处于无意识状态，则可直接判决契约无效，而不论当事人是否提出无效之主张。⁽⁸²⁾

（四）形成权

1．概念

形成权理论之提出，拓展了权利的范畴，被誉为法学上重要发现。⁽⁸³⁾形成权来源于恩内克策鲁斯（Ludwig Enneccerus）提出的“取得权”（Erwerbsberechtigungen）概念，后经发展，最终由泽克尔（Emil Seckel）冠以“形成权”（Gestaltungsrecht）之名并予以完善。⁽⁸⁴⁾

形成权是依照权利人单方意思表示即可生效从而改变相应法律关系的权利。与支配权相似，二者皆仅需依凭权利人意志即可实现权利效力。不同之处在于，形成权并不支配具体权利客体，或者说，其“客体”是所要改变的法律关系。同时，依德国通说，形成权属于相对权。

2．形成权的正当性

形成权的要义在于，仅需单方意思表示即可使既存法律关系生效、变更或消灭，而私法自治的要求则是，没有当事人意志的参与，法律关系不能被改变。为了不与私法自治理念发生冲突，形成权之享有，需要具备特别的正当性（Rechtfertigung von Gestaltungsrechten）。

形成权的正当性存在于两个方面。⁽⁸⁵⁾第一，当事人的约定。如约定解除权（《合同法》第93条第2款）。如果当事人事先通过约定授予某一方形成权，形成权之行使就不能被认为违背自治原则，因为对方意志参与了形成权的设定。第二，立法者的价值判断。法律特别规定的形成权，正当性各有不同。例如，法定代理人对于限制行为能力人所订合同的追认权（《合同法》第47条第1款前段），意在维护限制行为能力人利益，本人对于无权代理的追认权（《民法通则》第66条第1款第1句，《合同法》第48条第1款）以及对于无权处分的追认权（《合同法》第51条），是基于对本人自由意志的尊重；表意错误的撤销（《民法通则》第59条第1款第1项，《合同法》第54条第1款第1项），旨在保护不正确表达的表意人，而受欺诈、胁迫当事人的撤销权（《合同法》第54条第2款），则是为了矫正被干扰的自由意志；抵销（《合同法》第99条）可避免不必要的相互给付，简化给付过程；法定解除权（《合同法》第94条）之产生，通常是因可归责于对方当事人的事由而造成给付障碍；等等。

3．分类

（1）以效力为标准

根据形成权所生效力的不同，可将形成权划分为三类：生效形成权，使法律关系发生效力，如追认权；变更形成权，使法律关系发生变更，如在选择之债中，选择权的行使使之转化为简单之债，又如对于错误、受欺诈胁迫行为的变更权（《民法通则》59条1款1项，《合同法》54条1款1项、第2款）等；消灭形成权，使法律关系消灭，如抵销权、撤销权、解除权等。

（2）以性质为标准

根据权利性质不同所作区分：原权性质的形成权，如选择之债中的选择权；救济权性质的形成权，如撤销权。

（3）以行使方式为标准

根据权利行使方式不同，有单纯形成权（einfaches Gestaltungsrecht）与形成诉权（Gestaltungsklagerrecht）之别。若仅依一方意思表示即可行使，为单纯形成权，如追认权、解除权；形成诉权则须依诉行使，旨在约束权利行使行为，同时避免形成行为效力的不确定性。我实证法上的撤销权基本都是形成诉权。德国法上，形成诉权则主要出现于亲属法和公司法领域。⁽⁸⁶⁾

4．形成权的行使

形成权的行使行为属于需受领的意思表示，只能针对形成相对人作出；不得附条件或期限，亦不得撤回，以免导致形成相对人所处法律状态不确定。原则上，形成权之行使不必出示理由或称形成原因（Gestaltungsgrund），只是在相对人表示异议并因此进入诉讼时，形成权人才有义务为之举证。⁽⁸⁷⁾此亦可由《合同法》第96条第1款（“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”）推知。

三、原权与救济权

以属于原生抑或派生为标准，权利可被划分为原权与救济权。救济权是因基础权利受到侵害或有受侵害之虞时产生的援助基础权利的权利，该基础权利则称为原权。救济权一般以请求权的面目出现，亦可表现为形成权（如撤销权）。

救济权的特点在于：（1）援助性派生权利。救济权本身并无独立存在的价值，其意义在于为遭到侵犯的基础权利提供援助，因此必须依附于相应的基础权利，由基础权利派生而出。（2）实体权利。救济权是当事人为救助其受侵害的原权而产生的实体权利。其实现既可直接通过向侵害人提出，亦可以之为基础请求启动诉讼程序。⁽⁸⁸⁾

四、完整权与期待权

以是否具备全部要件为标准，权利可划分为完整权（Vollrechte）⁽⁸⁹⁾与期待权（Anwartschaftsrechte）。

完整权是已经具备全部要件，为当事人完全取得的权利。⁽⁹⁰⁾通常所称权利，系就完整权而言。

期待权理论为德国法学家所创立。德国普通法时期，“期待”（Anwartschat）尚未成为法律概念，不过已有一些法学家借助这一概念讨论附条件与期限法律行为的效力。将其确定为法律概念者，应归功于齐特尔曼于1898年出版的《国际私法》教科书。随后，冯·图尔（Andreas von Tuhr）在1910年出版的《德国民法总则》教科书第1卷中以之为独立的权利类型，单辟一节予以阐述。期待权理论自此得以体系化建构。⁽⁹¹⁾冯·图尔指出，多数权利之成立，需要具备数项要件，而这些要件未必能够同时满足。被满足的要件越多，权利就越趋近完整。在此过程中，当事人存在对于权利成型的“期待”。不过，并非所有期待均成其为权利。期待权（Anwartschaftsrecht）或曰等待权（Warterecht）只能出现于具有相当程度确定性的权利发展阶段，而单纯的事实期待则不受保护。例如，要约人对于相对人的承诺有所期待，但并不因此取得承诺期待权。如何把握确定性的程度虽然困难，但并非绝对不可操作。在权利成型阶段，当事人虽然不能实际享有完整的权利，但权利取得人的地位如果已经产生财产价值，法律若不对之加以保护，将来完整权利的享有者可能遭受不当侵害。此时，权利成型阶段即应具有某种“先期效力”（Vorwirkungen），以拘束当事人。⁽⁹²⁾冯·图尔关于期待权的基本认识，直至今日依然是德国通说。⁽⁹³⁾

德国法上，保护期待权的典型例证如，附停止条件（或始期）的法律行为，在条件成就与否未决（或期限未届至）期间，对方若因过错阻碍或妨害权利实现，条件成就（或期限届至）时，须负损害赔偿责任（《德国民法典》第160条第1款、第163条）；再如，所有权保留买卖中的买受人（《德国民法典》第449条）依德国通说亦享有期待权。⁽⁹⁴⁾我实证法上的相应制度（《合同法》第45条、46、134条）虽未明确规定期待权的救济手段，但作类似处理谅应无妨。

五、主权利与从权利

根据权利的相互依赖关系，有主权利与从权利之分。与其他权利分类方式不同，主权利与从权利只在数项权利并存的情形下始有其意义。若是仅有一项权利，则无所谓主从。

相互关联的数项权利中，凡可以独立存在、不依赖于其他权利者，为主权利；必须依附于其他权利、不能独立存在的则为从权利。典型的主从权利关系是债权与为担保债的履行的担保物权，其中，债权是主权利，担保物权如质权、抵押权则为从权利。