第三十四节　户籍与住所的民法意义

一、户籍

户籍主要用以户政管理，不能直接引起私法效果，但它是依照法定程序制作的法律文件，可能对私法产生证据效力。户籍记载事项能够提供证据的私法事实包括：权利能力和行为能力的开始与终止时间、住所之所在、法定姓名（本名）等。

古今户籍功能管窥

户籍制度，古已有之。无论古今，户籍均以“周知民数”之统计功能为基本定位，唯其社会功能则各有不同。

昔汉魏徐干《中论》曰：“治平在庶功兴，庶功兴在事役均，事役均在民数周。民数周，为国之本也。”然而，虽中国数千年来，见于载籍之民数，殆无一确实。依吕思勉先生所信，症结在于，事役之分配赖于民数，而历代未尝以户籍固定居所。民众迁徙来去自由，为避事役，背井离乡散于江湖者众，致精确统计势无可能。诚之先生因而概叹：“户籍役籍，并为一谈，尤为清查人口之大累。”⁽¹⁰¹⁾

今之户籍，并为一谈者，何止役籍。管制较于往昔，实有过之而无不及。为实现全方位的管制，主事者“以史为鉴”，一扫迁徙自由之“遗风”，易辙而行。1958年，《户口登记条例》施行，第10条分3款规定：“（第1款）公民迁出本户口管辖区，由本人或者户主在迁出前向户口登记机关申报迁出登记，领取迁移证件，注销户口。（第2款）公民由农村迁往城市，必须持有城市劳动部门的录用证明，学校的录取证明，或者城市户口登记机关的准予迁入的证明，向常住地户口登记机关申请办理迁出手续。（第3款）公民迁往边防地区，必须经常住地县、市、市辖区公安机关批准。”自此，作为“社会主义计划经济体制”的重要成分，不仅城乡二元壁垒固若金汤，萝卜亦必有其坑。制度之外的江湖“黑户”，直可谓上无片瓦下无立锥之地，几无任何生存空间。

如今，计划萎退，市场跟进。户籍制度辉煌难再，然其魂灵仍盘桓不去。于私法而言，户籍触角所及，影响至巨者，一是制造若干以“户”的面目出现的“准权利主体”，二是奠定农村土地制度的基本格局。农村土地承包经营权与宅基地使用权至今仍难进入市场交易，横亘其间的，即是难以撼动的户籍治理制度与理念——若是许可农村土地自由交易，势将摧毁户籍构筑的城乡壁垒与迁徙藩篱。

除户籍外，记录自然人基本信息的法律文件还包括居民身份证。一般情况下，居民身份证与户籍具有同等的证明效力。不同在于，前者以个人、后者以户为单元。

二、住所

住所是自然人生活和民事活动的中心场所。按照《民法通则》第15条规定，自然人以其户籍所在地的居住地为住所。住所是确定自然人各项私法关系空间效力的基本法律依据，其意义主要表现在：确定债务履行地、司法管辖地及登记主管地，等等。

自然人在独立生活之前，一般与父母构成一“户”。父母住所也就是该自然人的住所。由于住所应登记于户籍，故自然人未将户口迁出父母之“户”前，基本上不可能拥有自己独立的住所。法律若奉行迁徙自由原则，自然人的住所即可任意设定。但在我国既有体制下，住所依附于户籍，而户籍变更受到严格管制，因此，自然人的住所设定自由受到极大限制。

自然人可能实际上并不以住所为生活的中心场所。此时，住所对于确定私法关系空间效力已无实质意义。鉴于住所地必须与户籍所在地一致，而户籍所记载的住所地又仅限一处，《民法通则》第15条后段对此作出变通规定：“经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”所谓“经常居住地”，依照《民通意见》第9条的解释，是指以长期居住为目的，连续居住一年以上的地方。另外，自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

三、失踪宣告制度

（一）体例安排

在死亡宣告制度外，《民法通则》还专门以失踪宣告制度与之并列（《民法通则》第2章第3节）。这一“双轨制”立法模式来自于《苏俄民法典》。⁽¹⁰²⁾《日本民法典》亦将“不在人的财产管理”制度与失踪宣告制度并列于总则编（第25—29条）。我国绝大多数民法教科书体例与《民法通则》一致，一并论述失踪宣告与死亡宣告。两项宣告制度皆处理下落不明之人所引发的法律问题，就此而言，既有体例有其可取之处。不过，既有体例突出的是程序上的共性。实体法律规范意在确定实体权利义务关系，因此，以法律效果作为编排标准也许更为合理，此犹如财产法与身份法、债法与物权法之区分。死亡宣告具有推定死亡之效力，产生相当于自然死亡的法律效果；失踪宣告的法律效果则不过是为失踪人设定财产代管人，与死亡没有任何关系。二者实体法律效果相去甚远。

对失踪宣告制度作出过自觉反思的是张俊浩教授主编《民法学原理》。与其他教科书不同，《民法学原理》认为失踪宣告制度是“对行为能力欠缺者的救济”，理由是：“因其失踪，其于住所地的行为能力事实上陷于空缺而需救济。”⁽¹⁰³⁾其体例安排体现了法律效果上的特点。不过，本书对此仍存有疑虑。行为能力是纯粹法律判断，只与主体自身因素（如精神状况、年龄状况等）有关，不因当事人事实上是否在住所地而有所改变。因此，失踪人所“空缺”的其实不是能力，而是已无法实际管理以原住所地为中心的法律事务。失踪人无任何行为能力上的欠缺，“对行为能力欠缺者的救济”当然亦师出无名。

本书将失踪宣告制度与住所制度相结合。理由是：该制度是依托于住所制度而设立的。住所与人具有某种对应关系。一般情况下，住所被用以确定当事人私法关系的空间效力，只要住所得以确定，债务履行地、司法管辖地等问题便可获得解决。但如果当事人陷于下落不明，以其住所地为中心的法律关系便难以得到维持或清结。此时，需要为失踪人设立财产代管人，以维护其利益。

不过，本书的处理方式仍有问题。有如前述，失踪宣告制度的法律效果在于为失踪人选定财产代管人，这其实是一种亲权人与监护人之外、为他人利益设立保佐人（Pfleger）的制度，更接近于亲属法的性质，因此，《德国民法典》（第1911、1921条）与《瑞士民法典》（第392、393条）皆将这一制度规定于亲属法编。本书将其置于总论部分，实乃受制于现行立法的无奈之举。

（二）失踪宣告的要件

依《民法通则》、《民通意见》与《民事诉讼法》之规定，失踪宣告需要具备下列条件：

1．受宣告人下落不明达到法定期间

依《民法通则》第20条之规定，该法定期间是从下落不明之日起算2年；战争期间下落不明的，自战争结束之日起计算。

2．经利害关系人申请

利害关系人的范围与申请死亡宣告的相同（《民通意见》第24条），但没有顺序限制。失踪宣告原则上应由利害关系人提出申请，而不得由公权力机关依职权启动。

3．由法院判决宣告

宣告失踪对于下落不明人及其利害关系人的私法关系具有较大影响，因此必须由法院以判决的方式作出，以防止制度滥用。为尽量减少无谓宣告，并防止利害关系人恶意申请，法院在受理宣告申请后，必须公告寻找下落不明人，公告期为3个月（《民事诉讼法》第185条第1款第2句前段）。

（三）失踪宣告的效力

1．为失踪人设立财产代管人

财产代管人从失踪人的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友中产生（《民法通则》第21条第1款前句）。为维护失踪人利益，一般应按照法律关系的密切程度确定具体代管人。对担任代管人有争议的，或者没有上述所列举之人，或者上述所列举之人无能力或不宜代管的，由法院指定代管人（《民法通则》第21条第1款后句）。法院指定失踪人的财产代管人时，应以有利于保护失踪人财产为原则。

非完全行为能力人的财产已由监护人管理，不需要特别为之设立财产代管人。

2．财产代管人的义务

财产代管人为失踪人利益而存在，因此，其首要义务是管理失踪人财产。财产代管人系为他人利益计算，故在履行管理义务时，不必负“为自己事务”之注意义务，负善良管理人之注意义务即为已足。依《民法通则》第21条第2款之规定，除积极为失踪人利益计外，财产代管人还必须为失踪人履行法律义务，如支付所欠税款、债务和其他各项费用（包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用）。

（四）失踪宣告的撤销

失踪宣告是一项法律推定，可为相反证据推翻。被宣告失踪之人重新出现或确知其下落，经本人或利害关系人申请，法院应撤销失踪宣告（《民法通则》第22条）。失踪宣告撤销后，财产代管人即失其代管资格。

（五）失踪宣告制度之检讨

宣告下落不明人为失踪人，旨在稳定法律关系、为失踪人设定财产代管人，以维护失踪人及其利害关系人之利益。然而，比照死亡宣告制度而设立的失踪宣告制度能否达此目的，似乎不无疑问。

第一，上述目的之实现，要求时间上的及时。然而，宣告失踪适用与宣告死亡相同的程序，不过是时间略短而已。所谓“时间略短”，是与死亡宣告相比较而言。⁽¹⁰⁴⁾当事人想要获得失踪宣告判决，至少需要经过两年多的时间——仅仅是法律硬性规定的期间就在2年（下落不明的法定期间）又3个月（公告期）以上。法、德、瑞等立法例亦设有为失踪人设立财产代管人制度，与我国不同的是，它们皆未对失踪期间作出要求，且由家庭法院、而不是普通法院受理此类案件。

第二，我国失踪宣告程序只能由失踪人的亲属或其他利害关系人提起，且任何人皆无提起之义务。这意味着，若当事人不向法院提出申请，失踪宣告制度的目的根本无法达成。法、德、瑞等国相应程序则均可由公权力者（如检察官）提起。这样，能够在一定程度上避免利害关系人怠于提出申请之弊。

第三，限制行为能力人或无行为能力人的财产管理人本就是监护人或亲权人；在以夫妻财产共有为原则的我国，配偶为当然的财产管理人。因此，真正需要设定财产代管人的，只是无配偶的完全行为能力人或是实行夫妻财产分别制的有配偶完全行为能力人。这是典型的为成年人设定保佐人的制度。将其规定于总则部分，是否妥适？

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(1) 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”。

(2) 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第2页。

(3) 〔意〕桑德罗·斯奇巴尼：“（意大利民法典中译本）前言”，载费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第3—4页。

(4) 〔日〕山本敬三：《民法讲义I总则》（第3版），解亘译，北京大学出版社2012年版，第19页。

(5) 〔德〕克洛泽主编，高年生主编译：《杜登德语规范词典》，外语教学与研究出版社2005年版，第417页；叶本度主编：《朗氏德汉双解大词典》，外语教学与研究出版社2000年版，第1144页。

(6) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 702.

(7) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 9 Rn. 10 f.; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 1104.

(8) 张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第94—95页（张俊浩）。

(9) Schwab/Löhnig，Einführung in das Zivilrecht，18. Aufl.，2010，Rn. 112 ff.

(10) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 14 Rn. 3.

(11) Schwab/Löhnig，Einführung in das Zivilrecht，18. Aufl.，2010，Rn. 161 ff.

(12) Staudinger/Weick（2004）Vorbem. zu § 1 Rn. 2.

(13) Hans Hattenhauer，Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts，2. Aufl.，2000，S. 2 ff.，9; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 2 Rn. 11 ff.

(14) Ernst Wolf，in: Wolf/Naujoks，Anfang und Ende der Rechtsfähigkeit des Menschen，1955，S. 50.

(15) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 703; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 5 Rn. 2; Detlef Leenen，BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre，2011，§ 2 Rn. 3; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 1039.

(16) 该条的德文表述是：“Für alle Menschen besteht demgemäss in den Schranken der Rechtsordnung die gleiche Fähigkeit，Rechte und Pflichten zu haben.”殷生根、王燕译本（中国政法大学出版社1999年版）译作：“在法律范围内，人人都有平等的权利能力与义务能力。”其中，“权利能力与义务能力”之表述可能产生误解，让人误以为“权利能力”与“义务能力”分属两项能力。

(17) 《民法通则》的用语是“民事权利能力”。以“民事”二字限制，意在区别其他法域或法理学上的“权利能力”。魏振瀛主编：《民法》（第4版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第52页（李仁玉）。管见以为，此属多虑甚至误导。民法领域之外，诸如“刑事权利能力”之概念并不存在；“行政法权利能力”（Rechtsfähigkeit im Verwaltungsrecht）、“诉讼权利能力”（prozessuale Rechtsfähigkeit）系类比民法上的“权利能力”（Rechtsfähigkeit）概念而来，自身有所限定即可，不必反过来影响民法领域的概念使用；至于“法理学上的权利能力”，则不知所指，无从界定。

(18) 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第57页；施启扬：《民法总则》（第8版），台湾自版发行2009年版，第89页；郑玉波著，黄宗乐修订：《民法总则》（修订11版），台湾三民书局2008年版，第79页。

(19) 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第57页；李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，第47页；施启扬：《民法总则》（第8版），台湾自版发行2009年版，第89页；姚瑞光：《民法总则论》，自版发行2002年版，第35页；郑玉波著，黄宗乐修订：《民法总则》（修订11版），台湾三民书局2008年版，第79页。

(20) Ernst Wolf，in: Wolf/Naujoks，Anfang und Ende der Rechtsfähigkeit des Menschen，1955，S. 50 ff.

(21) 梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第65页；马俊驹、余延满：《民法原论》（第4版），法律出版社2010年版，第88页（马俊驹）；王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第129—30页；王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第57页。

(22) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 5 Fn. 4.

(23) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 5 Rn. 3 ff.

(24) Immanuel Kant，Die Metaphysik der Sitten，mit einer Einleitung hgb. von Hans Ebeling，1990，S. 75.

(25) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 5 Rn. 7.

(26) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 15 Rn. 7.

(27) Immanuel Kant，Die Metaphysik der Sitten，mit einer Einleitung hgb. von Hans Ebeling，1990，S. 198.

(28) 梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第66页。

(29) 同上。

(30) Ernst Wolf，in: Wolf/Naujoks，Anfang und Ende der Rechtsfähigkeit des Menschen，1955，S. 83 ff.

(31) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 5 Rn. 13.

(32) 梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第88页；马俊驹、余延满：《民法原论》（第4版），法律出版社2010年版，第76页（马俊驹）；王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第136—137页；王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第58页；张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第98页（张俊浩）。

(33) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 706.

(34) 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第85页。

(35) 马俊驹、余延满：《民法原论》（第4版），法律出版社2010年版，第78页（马俊驹）；王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第61页；张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第98—99页（张俊浩）。

(36) 李永军：《民法总论》，中国政法大学出版社2008年版，第69页；梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第89页；王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第138页。

(37) Winfried Boecken，BGB-Allgemeiner Teil，2007，Rn. 91; Dieter Leipold，BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil，6. Aufl.，2010，§ 30 Rn. 8.

(38) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 1048.

(39) 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第85—88页。

(40) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 5 Rn. 15 ff.

(41) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 709; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 14 Rn. 12.

(42) 〔英〕彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国人民公安大学出版社1990年版，第206—207页。

(43) 同上书，第207页。

(44) 同上书，第208页。

(45) 同上书，第209页。

(46) Winfried Boecken，BGB-Allgemeiner Teil，2007，Rn. 86; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 709; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 14 Rn. 12.

(47) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 1052.

(48) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 14 Rn. 12.

(49) a.a.O.

(50) 顺便指出，“则应当宣告死亡”之表述值得推敲。更为准确的说法应该是“则应当受理死亡宣告申请”。

(51) 死亡宣告判决的效力有强弱之分，强者如《日本民法典》第31条生拟制效力，弱者如德国《失踪法》第9条第1款及台湾地区“民法”第9条第1项生推定效力。对于二者区别，学者给出的例证主要有三：一是在推定效力下，若保险受益人依死亡宣告请求给付保险金，保险人仅需证明失踪人尚未死亡，即得拒绝给付，不必申请撤销死亡宣告判决，而若是拟制效力，则非经撤销判决不得拒绝。二是死亡宣告后，继承人之有无不明、受遗赠人向遗产管理人请求交付遗赠物时，若为推定效力，遗产管理人有证据表明失踪人并未死亡，法院即可迳行采信，而若为拟制效力，须先经撤销宣告。三是基于死亡宣告请求抚养费者，推定效力下，受请求之人在有证据表明失踪人尚未死亡时，得拒绝给付，而若是拟制效力，则非经撤销判决不得拒绝。Staudinger/Habermann（2004）§ 9 VerschG Rn. 18 ff.; 施启扬：《民法总则》（第8版），台湾自版发行2009年版，第105页；〔日〕我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第102页；姚瑞光：《民法总则论》，自版发行2002年版，第48页。我实证法未明确死亡宣告的效力，通说以之为推定效力。江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第25页（江平）；梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第113页；张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第105页（张俊浩）。

(52) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 14 Rn. 13; 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第91页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第91页。

(53) 《民法通则》颁行之初，曾有学者以宣告死亡为自然死亡之外另一主体资格消灭的原因。佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第132页。此论不确。

(54) 施启扬：《民法总则》（第8版），台湾自版发行2009年版，第107页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第91—92页；张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第105—106页（张俊浩）。

(55) 此等格局对于善意取得人似乎过于严苛。台湾地区“民事诉讼法”第640条第2项规定，因宣告死亡而取得财产者，“仅于现受利益之限度内，负归还财产之责。”学说并且认为，为了维护交易安全，撤销判决确定时，对于已不存在之物，如系善意，无论灭失原因为何，均不负归还之责。施启扬：《民法总则》（第8版），台湾自版发行2009年版，第108页。日本法类似。详参〔日〕山本敬三：《民法讲义I 总则》（第3版），解亘译，北京大学出版社2012年版，第80页；〔日〕我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第105页。

(56) 《瑞士民法典》第38条第3款为1998年6月26日通过、2000年1月1日生效的联邦第I 4号法律新增。此前《瑞士民法典》虽确认失踪宣告之效力“如死亡得到证实一样，可行使因死亡而发生的权利”（第38条第1款），但是，配偶一方被宣告为失踪，须经法院解除其前婚关系，他方始得再婚（第102条第1款）。配偶亦可通过宣告失踪程序或特别程序，请求同时解除婚姻关系（第102条第2款）。据此，失踪宣告之效力不及于婚姻关系。第38条新增第3款后，原第102条被删除。

(57) 〔日〕山本敬三：《民法讲义I 总则》（第3版），解亘译，北京大学出版社2012年版，第79页；〔日〕我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第104—105页。需注意的是，当事人恶意而构成重婚时，日本学说之所以认为新婚可被撤销而不是无效，是因为，根据《日本民法典》第744条第1款之规定，重婚构成婚姻撤销而非无效事由。

(58) 亦有学者认为婚姻关系不因死亡宣告而消灭，仅因缔结新婚而消灭。戴炎辉、戴东雄：《亲属法》，自版发行2002年版，第245—247页。是说谅系受德国影响之故。

(59) 施启扬：《民法总则》（第8版），台湾自版发行2009年版，第107页。台湾地区“民法”第992条原本如日本般，将重婚规定为撤销事由，故此处学说亦称撤销新婚，但1985年6月3日公布修正后，原第992条被删除，第988条增订重婚为无效事由，因此，配合新法，法律效果应更作当事人可主张新婚无效。刘得宽：《民法总则》（增订4版）中国政法大学出版社2006年版，第69—70页。

(60) 《德国民法典》第1306条：“欲与对方缔结婚姻之一方和第三人存在婚姻关系或同性生活伴侣关系者，婚姻不得缔结。”

(61) Gernhuber/Coester-Waltjen，Familienrecht，5. Aufl.，2006，§ 15 Rn. 2 ff.; Dieter Schwab，Familienrecht，15. Aufl.，2007，Rn. 83; Staudinger/Habermann（2004）§ 9 VerschG Rn. 39.

(62) 可参刘得宽：《死亡宣告撤销在婚姻上及财产上之效果》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》（上册），台湾五南图书出版公司1984年版，第313—314页。

(63) 配偶为恶意（欺诈）时，《法国民法典》第131条第2款仅对被宣告人提供诉请法院对失踪宣告所终止的夫妻财产制进行清算之救济。

(64) 李永军：《民法总论》，中国政法大学出版社2008年版，第94页。

(65) Hans Hattenhauer，Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts，2. Aufl.，2000，S. 12.

(66) Larenz/ Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 2 Rn. 2 ff.

(67) 〔德〕康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版，第46页。

(68) 参见〔德〕康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版，第2章“从大众道德哲学过渡到道德形而上学”。

(69) 梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第91页；施启扬：《民法总则》（第8版），台湾自版发行2009年版，第89页；姚瑞光：《民法总则论》，台湾自版发行2002年版，第35页；张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第140页（张俊浩）。

(70) Hans Hattenhauer，Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts，2. Aufl.，2000，S. 12 f.

(71) a.a.O.，S. 9; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 2 Rn. 9 ff.

(72) Friedhelm Hufen，Staatsrecht II: Grundrechte，2007，§ 11 Rn. 1.

(73) Friedrich Carl von Savigny，System des heutigen Römischen Rechts，Bd. I，1840，S. 335 f.

(74) Otto von Gierke，Deutsches Privatrecht，Bd. I，1895，S. 707.

(75) Otto von Gierke，Deutsches Privatrecht，Bd. III，1917，S. 887 f.

(76) Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，Bd. 1，14. Aufl.，1952，S. 293.

(77) BGHZ 13，337 f.

(78) BGHZ 13，334.

(79) 陈现杰：《解读〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》，载李国光主编：《解读最高人民法院司法解释·民事卷（1997—2002）》，人民法院出版社2003年版，第69页。

(80) 上海市第二中级法院（1998）沪二中民终字第2300号民事判决。

(81) 陈现杰：《解读〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》，载李国光主编：《解读最高人民法院司法解释·民事卷（1997—2002）》，人民法院出版社2003年版，第68—69页。

(82) 不过，该案判决虽称旨在保护“一般人格权”，所援引的裁判依据却是《侵权精神损害赔偿解释》第1条第2款（“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”），而该款并非一般人格权保护的规范基础。就功能而言，它被设定为“公序良俗违反”型侵权，相当于《德国民法典》第826条。对此，可参陈现杰：《解读〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》，载李国光主编：《解读最高人民法院司法解释·民事卷（1997—2002）》，人民法院出版社2003年版，第70—74页。

(83) 张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第143页（张俊浩）。

(84) 人格权有类似于物权的绝对性，可类推物上请求权与侵权法上请求权两个层次保护：其一，若能够证明人格权侵犯行为的不法性，则权利人享有妨害除去请求权与妨害防止之不作为请求权；其二，若能够进一步证明侵犯人有过错，则权利人得主张侵权行为法上的损害赔偿。Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 723; 王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第386页以下。

(85) 张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第144页（张俊浩）。

(86) 同上。

(87) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 716.

(88) 2007年，公安部曾受国务院之托起草《姓名登记条例》并公开征求意见。《条例》虽被搁置，但从中可约略窥知我国公权力者的基本立场。《条例》第15条与16条分别规定：“申请姓名变更，须经户口登记机关审核批准”；“无正当理由，不得变更姓名”。第18条则列举了9项法定“正当理由”。此立场与德国1938年颁行的《姓名变更法》（Gesetz über die Änderung von Familiennamen und Vornamen）颇为接近，后者第3、5、11条规定，自然人姓名的变更必须具备“重大理由”，并经主管机构的批准。梅迪库斯指出，德国法上，姓名变更权属公法问题。Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 1063.

(89) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§14 Rn. 17.

(90) a.a.O.，§14 Rn. 19.

(91) 王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第138页。

(92) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 8 Rn. 25.

(93) 王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第208页。

(94) 〔英〕彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国人民公安大学出版社1990年版，第225—226页。

(95) 韩枚：《最高人民法院〈关于审理名誉权纠纷案件若干问题的解答〉的理解与适用》，载中华人民共和国最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》（总第2卷），法律出版社2000年版，第98页。

(96) 陈现杰：《解读〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》，载李国光主编：《解读最高人民法院司法解释·民事卷（1997—2002）》，人民法院出版社2003年版，第70—73页。

(97) 陈现杰：《解读〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》，载李国光主编：《解读最高人民法院司法解释·民事卷（1997—2002）》，人民法院出版社2003年版，第73—74页。

(98) 张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第153页（张俊浩）。

(99) 韩枚：《最高人民法院〈关于审理名誉权纠纷案件若干问题的解答〉的理解与适用》，载中华人民共和国最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》（总第2卷），法律出版社2000年版，第96页。

(100) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 6 Rn. 6.

(101) 吕思勉：《中国制度史》（第2版），上海教育出版社2005年版，第11章“户籍”。

(102) 张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第102页（张俊浩）。

(103) 同上书，第123页（张俊浩）。

(104) 严格而言，即便与死亡宣告相比，失踪宣告所需时间亦不见得更短。依照法律规定，因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，可立即申请死亡宣告，而此种情形下的公告期亦仅需3个月。远比失踪宣告所需时间为短。