第七章　意思表示的一般原理

第十六节　意思表示的概念

一、意思表示与法律行为

法律行为的要旨是，根据行为人意志发生相应法律效果。设定法律效果的行为人意志必须表示于外，才能构成法律交往行为。这一表示于外的意志行为，称意思表示（Willenserklärung）。据此，意思表示可定义为：将欲发生法律效果之意思表示于外的行为。很明显，意思表示与法律行为两概念相互缠绕纠结，难分彼此。因而，意思表示概念，可通过与法律行为比较而得到进一步的理解。

关于意思表示与法律行为的关系，大致有要素说与工具说两种观察视角。

（一）要素说

德国传统法律理论上，意思表示系法律行为之构成要素（Bestandteil），二者有着相同的本质，均是指向法律效果之变动的私人意志行为。⁽¹⁾尤其是，单方法律行为由一项意思表示构成，二者彼此重合；即便是由数项意思表示构成的数方法律行为（如契约由要约与承诺两项意思表示结合而成），亦在意思表示之外不包含其他构成要素。换言之，法律行为，无论单方抑或数方，均以且仅以意思表示为构成要素。二者性质自然不必两论。

《德国民法典》以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来，但未作定义，亦未明文规定二者关系，不过仍不妨从条文术语的使用中推知法典的基本态度。《德国民法典》总则编第3章（第104—185条）以“法律行为”为章名，第105条第1款、第107条、第116—124条等条款使用的概念却皆非“法律行为”，而是“意思表示”；不仅如此，法典第119、120与123条规定的是可撤销的“意思表示”，而根据第142条，所撤销的却是“法律行为”。梅迪库斯据此认为，“术语如此跳跃性的互换使用，这一事实表明，两概念之间的区别微乎其微。”⁽²⁾《德国民法典》“立法理由书”的表述则为该判断提供了支持：“意思表示与法律行为之术语通常可作为同义概念使用。”⁽³⁾不同之处仅仅在于，“前者在使用时，或者偏重于意思之表达（Willensäuβerung），或者只是被当做法律行为构成之要素。”⁽⁴⁾以意思表示为法律行为之要素、进而将二概念大体等值使用之见解，直至今日，仍是德国的绝对通说。⁽⁵⁾据此，法律行为之效力即是意思表示之效力，意思表示之瑕疵亦为法律行为之瑕疵，意思表示无效将导致法律行为无效。一言以蔽之，对于意思表示与法律行为，在法律适用时并无差别。⁽⁶⁾

汉语通说与德国不同。汉语学者虽普遍认为意思表示系法律行为之要素，但并不因此主张二者殆属同义。理由如郑玉波先生所言：“惟所谓要素者，当然指其重要之因素而言，并非谓法律行为之构成，除意思表示外，已别无其他因素，例如要物行为，除意思表示外，尚以物之交付为因素，要式行为除意思表示外，尚以方式之践行为因素，可见法律行为并不即等于意思表示也。”⁽⁷⁾郑先生更进而断言：“昔学者有迳以意思表示概法律行为之说，已为今所不取。”⁽⁸⁾郑先生之言似可商榷。要物行为，如第十一节所述，无存在之必要；至于要式行为，法律行为“要式”，同时也意味着，意思表示亦为“要式”⁽⁹⁾，换言之，特定形式并非独立于意思表示之外的法律行为另一构成要素。

（二）工具说

工具说的简明表述首见于梅迪库斯：“意思表示是法律行为的工具（Mittel），法律行为则是私法自治的工具。”⁽¹⁰⁾莱嫩由此阐发了不同于传统要素说的工具说。该说略谓：“意思表示是旨在设定由法律行为所引发的法律效果之法律工具。意思表示创设法律行为，法律行为则创设私法自治框架内的法律效果。”⁽¹¹⁾二者所指非一，差别主要在：第一，意思表示无效，法律行为不成立；法律行为无效，则以成立为前提，即，唯在有效的意思表示已令法律行为成立的前提下，始得进一步论及法律行为无效之问题。因而第二，旨在设立法律行为的意思表示与法律行为本身未必同时无效，二者的生效有其各自适用的规则，《德国民法典》亦未真正贯彻同义使用之思想。⁽¹²⁾

管见以为，意思表示与法律行为二概念固然存在某些技术差别，但在贯彻私法自治方面，二者扮演着几乎相同的角色。就此而言，要素说与工具说，不过是关注的侧重不同而已。

二、无需意思表示之法律行为？

德国私法史上，曾经出现过意思表示与法律行为存在实质差别之主张，此即事实契约理论。根据这一理论，法律行为不必由意思表示构成。

（一）事实契约理论

1941年1月29日，德国法学家豪普特（Günter Haupt）在莱比锡大学发表就职演说，主题是“论事实契约关系”。豪普特认为，传统契约理论在解释强制缔约制度以及一般交易条款所产生的契约类型时已显得牵强，为了迎合“法律行为必包含意思表示”的见解，经常不得不依靠默示推定、甚至拟制来确认当事人意思表示之存在。如果能够摆脱传统理论的局限，就会发现，其实在某些情况下当事人并不依循要约—承诺的缔约方式进入契约关系，而仅依无须考虑当事人意思之事实过程即为已足。⁽¹³⁾由此形成的法律关系被豪普特称为“事实契约关系”（faktische Vertragsverhältnisse）。主要包括三种类型：（1）基于社会接触之事实契约（faktische Vertragsverhältnisse kraft sozialen Kontakts）。当事人为缔约而相互接触时，产生以照顾、通知、保护等义务为内容的事实契约关系，因而不必归入缔约过失理论框架之内。⁽¹⁴⁾（2）基于团体关系之事实契约，即事实合伙与事实劳动关系（faktische Gesellschaft und faktitsches Arbeitsverhältnis）。⁽¹⁵⁾（3）基于社会给付义务之事实契约（faktische Vertragsverhältnisse kraft sozialer Lesitungsverpflichtung）。主要指供用电力、煤气、自来水，乘坐电车等交易关系。⁽¹⁶⁾

（二）事实契约理论的衰落

事实契约理论甫出，即引起德国法学界的强烈反响。⁽¹⁷⁾不仅如此，经过若干法学家的完善，这一理论的影响超出学术探讨范围，左右了德国某些判决的作出。⁽¹⁸⁾

然而，事实契约理论未能提供更佳法律方案。

一方面，这一理论所给出的解释，并不足以令人信服。首先，仅仅是基于社会接触，无法成立契约关系。因为在一项真正的契约中，当事人负有给付义务，若未履行，对方有权诉请履行。基于缔约接触而产生的照顾、通知、保护等义务却不能被诉请履行，充其量能够作为损害赔偿的准契约责任基础而已。⁽¹⁹⁾就此而言，豪普特所批评的缔约过失理论其实更具合理性。其次，在当事人未有法定要式之缔约意思表示、而直接作出给付的“事实合伙与劳动关系”中，不妨在解释当事人意思表示的基础上、通过限缩法定要式的适用范围并类推适用相应契约规范，不必贸然认定当中不存在意思表示、进而为论证其契约性质另创事实契约理论。⁽²⁰⁾再次，所谓“基于社会给付义务之事实契约”，更是依然在私法自治的框架之内，即便缔约自由因为强制缔约义务的存在、契约内容的形成自由因为一般交易条款的存在而受到极大限制，亦不能改变契约订立系意志行为之本质，传统要约—承诺理论足以提供解释，事实契约理论毫无必要。⁽²¹⁾

另一方面，事实契约理论的应用，还可能使得许多传统理论框架下可得到合理解决的问题反而变得难以处理。比如，自助商店的小偷一旦被发现，得依事实契约理论主张，已基于其“事实行为”与商店订立“事实契约”，只不过自己未履行价金支付义务而已，从而从容将偷窃行为转化为普通债务不履行行为⁽²²⁾；再如，假使契约关系仅因乘客登上汽车之“事实行为”而成立，其间不存在意思表示，那么，若公共汽车未能遵守运行时间安排，乘客因此而遭受的损害是否能够根据“事实契约”理论获得救济？为方便他人下车而临时下车的行为又将如何认定？等等。

更重要的是，若事实行为即足以订立契约，行为能力制度对此类契约将了无意义，亦无所谓因意思表示瑕疵而导致契约效力瑕疵之问题。这意味着，事实契约理论若能成立，整个契约法将被推倒重来⁽²³⁾，同时，私法自治理念亦被推向边缘。正是在此意义上，德国著名法学家雷曼（Heinrich Lehmann）认为，事实契约理论“有如一颗原子弹，足以摧毁实证法所信仰的法律思维”。⁽²⁴⁾

今日德国，曾经喧嚣一时的事实契约理论几乎已无人再予支持。其中，拉伦茨的态度转变最具说明价值。拉伦茨曾在豪普特所列第三种事实契约类型的基础上，发展出一度占据通说地位的社会典型行为（sozialtypisches Verhalten）理论。然而，自其《德国民法总论》第3版开始，拉伦茨开始改变看法，转而认为，由于社会典型行为同样涉及当事人参与法律交往，故至少行为能力之条件必须被满足。⁽²⁵⁾显然，一旦行为能力成为影响行为效力之因素，“以事实行为订立契约”之观点便不再融贯。社会典型行为理论已名存实亡。更具意义的是，拉伦茨在生前最后一版（第7版）《德国民法总论》教科书中明确表示，放弃其社会典型行为理论。⁽²⁶⁾至此，社会典型行为理论正式宣告破产。

（三）事实契约理论的中国版本

《合同法》第10条第1款将合同形式划分为书面形式、口头形式和其他形式三类。何谓“其他形式”，《合同法》未作界定。《合同法解释二》第2条对此漏洞略作弥补：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”该司法解释主事者指出，此系德国事实契约理论的产物。⁽²⁷⁾

管见以为，最高法院对于事实契约理论的运用，既误解了事实契约理论本身，且误认了事实契约理论的当代命运。

首先，事实契约理论之提出，如前文所述，是用以挑战传统的契约订立过程以及法律行为（契约）必包含意思表示之观念。其核心主张是，某些契约之订立无需经过“要约—承诺”之过程，借助单纯的事实行为即为已足。此等事实契约，与当事人的意思表示无关。而《合同法》第10条第1款与《合同法解释二》第2条所涉及的，并非缔约时是否需要意思表示、而是意思表示以何种方式作出之问题，换言之，是关于意思表示明示作出抑或默示作出之问题。最高法院一厢情愿地以事实契约为理论基础，不过是令人尴尬的张冠李戴。

其次，事实契约理论如今在德国已成明日黄花，即使是对该理论作出重大贡献的拉伦茨，亦在生前亲自修订的最后一版民法总论教科书中明确表示放弃。最高法院郑重其事地祭出此论，拾人牙慧而已。

三、意思表示的构成

意思表示由表示（Erklärung）与意思（Wille）两词组合而成，相应的，传统学说上，意思表示的构成可分为外部（客观）要素与内部（主观）要素。

（一）外部要素

意思表示的外部要素即是表示行为（Erklärungshandlung）——将意志表示于外的行为。表示行为依其表示方式之不同，有明示（ausdrückliche Erklärung）与默示（stillschweigende Erklärung）之别。

1．区分标准

我国实证法未对明示作正面界定，唯《民通意见》第66条前句规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。”由此反推，所谓明示，系指以口头或书面的话语形式明确表达意思之行为。此亦德国通说见解。⁽²⁸⁾

许布纳（Heinz Hübner）的区分标准有所不同。在他看来，明示与默示之别，不在于表示工具本身，而在于表示工具的意义是否明确：所谓明示，指的是所选择的表示工具之意义事先已依交往惯例、法定或约定得到确定之表示行为；而默示则需要根据具体情形作出意义推断。⁽²⁹⁾据此，明白无歧义的口头或书面话语固然不失为明示，其他被通说归为默示的表示行为，诸如交往惯例中的“摇头不算点头算”、将硬币投入自动售货机、用手势比划价格、使用双方约定的暗号密码等等，亦均属明示无疑。以意义是否明确为区分标准，清晰性显然远不及通说，因为语言必有歧义，即便是口头与书面话语，亦复如此。⁽³⁰⁾不过，通说亦非无可议。如果唯有口头或书面话语才是明示，那么，不识字的失语者除非借助代理，否则将无明示之可能。

2．默示的判别

梅迪库斯指出，在用法上，“默示”可能被用以指称三种相去甚远的情形，分别是推知的意思表示（konkludente Willenserklärung）、需要通过补充解释（ergänzende Auslegung）填补的意思表示以及单纯的沉默（wirkliches Schweigen）。⁽³¹⁾其中，推知的意思表示最属常用，单纯的沉默则与之最为接近。至于补充解释，第十八节将作阐述，此处略过。

（1）推知的意思表示

除明示外，意思表示还可以其他行为作出，该“其他行为”，即是推知的意思表示，在通常情况下，它与默示同义。推知的意思表示之外延范围，取决于如何界定明示。依德国通说，除以口头或书面话语直接表达者外，其他基于交往惯例、法定或约定的肢体等语言形式，均为推知的意思表示，除前文所提及的“摇头不算点头算”等事例外，还包括诸如在债务人面前默默无言地将债务证书撕毁、一言不发地把商品置于售货柜台、挥手向空驶出租车示意等等。⁽³²⁾而根据许布纳学说，上述情形均为明示，因为所涉行为均是直接表达内心意志，至于推知的意思表示，只在行为间接表达意志、非经推断不能获知表意人目的的情况下存在，例如，使用现物要约之物可推知具有接受对方要约之意思、主张不当得利返还可推知具有撤销法律行为之意思等。⁽³³⁾

学说不同，分类亦各异。但就法律效果而言，明示默示之区分，意义其实甚是有限。一般情况下，只要被认定为意思表示，无论明示默示，法律效果并无分别。⁽³⁴⁾《合同法》第10条第1款与《合同法解释二》第2条表明，订立契约时，采用明示（书面或口头）方式抑或默示方式（“从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的”）均无差别。比较法上，二者差异主要体现于：某些情况下，法律规定意思表示须以明示作成，如《德国民法典》第244条1款、第700条2款，台湾地区“民法”第272条（连带债务之成立，除法律规定者外，以明示为必要）。我实证法上的类似规定如《合同法》第19条。依该条第1项，要约之不可撤销须以明示方式表明。不过，这并不表示，未以明示方式表明者，要约即可撤销，唯其他情形下要约的不可撤销性须具备严格的要件而已，这些要件是，“受要约人有理由认为要约是不可撤销的”，并且“已经为履行合同作了准备工作”（第2项）。至于连带责任，《担保法》第19条作有与台湾地区“民法”相反的推定（“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”），但未要求所涉“约定”须明示作出。这一推定与私法以独立责任为原则、连带责任为例外的自治理念相抵触，因而在解释上，为缓和保证人严苛的法定责任，不必将保证方式的约定限于书面（《担保法》第13条）或其他明示方式。

另有学者指出，明示与默示之别还在于，唯有明示才能符合要式行为之规定。⁽³⁵⁾然而，一方面，并非所有明示均能符合要式规定，若是以此为标准，作为明示的口头形式反倒更接近于默示；另一方面，未能符合要式之规定，未必导致法律行为无效，反倒是作为默示的履行行为，能够治愈契约的形式瑕疵（《合同法》第36条，《德国民法典》第311b条第1款、第518条第2款）。⁽³⁶⁾因而，这一差别，意义亦属有限。

（2）单纯的沉默

“沉默”的含义在法律上比在日常用语中受到的限制更多，不仅意味着“没有说话”，更关键还在于“无意表达”。⁽³⁷⁾因而，仅仅是未作口头或书面表达，不能当然归为沉默，因为当事人可能以行为尤其是不作为的方式表达意思表示，从而构成默示甚至许布纳意义上的明示。至于单纯的沉默，原则上并不具有意思表示的意义，所以，受要约人若对要约保持单纯的沉默，固然不构成承诺，亦不意味着拒绝——既非肯定亦非否定。⁽³⁸⁾

《民通意见》第66条后句规定：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”默示已然具有意思表示的效力，称“不作为的默示……才可以被视为意思表示”显系概念误用，此处所指称的，其实是“单纯的沉默”。根据该条规定，单纯的沉默在法律特别规定及当事人特别约定的情形下，具有表示价值。前一情形称规范化沉默（normiertes Schweigen），系将沉默拟制为意思表示⁽³⁹⁾，如《合同法》第236条：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”承租人继续使用租赁物，被视为租赁契约延期之推知的意思表示（默示），出租人的沉默则产生承诺的效力。至于后一情形，当事人因为约定而负有积极作出反对表示之义务，因而，若届时沉默，自可解释为表示同意。需要注意的是，此以双方合意为前提，若仅是一方告知：“若不反对即为同意”，对方届时的沉默不具有任何表示效力，原因很简单，基于私法自治，一方意志不能拘束他方，不能为他方设定义务。

现 物 要 约

对于非订而寄的现物要约（Lieferung unbestelllter Sachen），受领人的沉默自然是未作出任何意思表示——既非接受亦非拒绝。问题是，物之受领人是否对物负有保管义务，寄送人是否享有返还请求权甚至损害赔偿请求权？先前的德国学说倾向于做肯定回答，但在寄送人为企业主（Unternehmener）、受领人为消费者（Verbraucher）的场合，《德国民法典》第241a条第1款排除了寄送人的请求权，包括契约请求权与物上返还请求权、损害赔偿请求权等法定请求权，即便受领人抛弃其物，亦复如此。这实际上是通过切断救济禁止非订而寄的销售方式。⁽⁴⁰⁾

问题还在于，受领人若未抛弃其物，而是实际使用，当如何认定？Rüthers/Stadler认为，如果受领人不想与之订立契约，原本可选择抛弃，若反去使用，则不再具有保护价值，该使用行为应推断为订立契约之承诺。⁽⁴¹⁾Heinrichs则认为，既然寄送人无返还请求权，即意味着受领人有权使用或消费其物，占用或消费行为自不构成承诺。⁽⁴²⁾前者的解释难题在于：为何法律要迫使受领人对物采取于资源配置无益之行为？受领人随时可抛弃，寄送人如何能得知当中的使用行为？法律所要禁止的是非订而寄的行为本身，与受领人以何种方式对待其物有何关联？或者，为何受领人使用其物之行为足令本被禁止的非订而寄行为变得合法？后者的解释难题则在于：虽然寄送人无返还请求权，但不意味着受领人因此取得所有权或使用权，受领人之占有并不具有合法权原，属于无权占有，如是，则受领人使用或消费之正当性何在？

（二）内部要素

依德国通说，意思表示的内部主观要素包括三项：行为意思（Handlungswille），表示意识（Erklärungswille，Erklärungsbewuβtsein）与法效意思（Rechtsfolgewille，Geschäftswille）。⁽⁴³⁾将观察视角探入行为人内心，此系受心理学影响的结果。⁽⁴⁴⁾

1．行为意思

行为意思指有意实施行为之意识。该项意思用以表明，外在行动乃是行动人自主意思支配的结果。至于行为的表示内容如何，则非所问。

无意识状态之下的动作——如催眠状态的言语、神经反射、睡梦中的动作，以及被物理强制（vis absoluta）时的动作——如被强按着在契约文本上签字⁽⁴⁵⁾，均缺乏行为意思，原则上不构成意思表示。相反，精神强制（vis compulsiva）则不影响行为意思之存在，唯因为胁迫，可能成为导致法律行为效力瑕疵之事由。

2．表示意识

表示意识是对行为具有某种法律意义所具有的意识。不知其行为意味者，欠缺表示意识。如，白酒拍卖，甲向友人举手致意，而不知拍卖场内举手即竞拍。

3．法效意思

法效意思是行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。与表示意识区别在于，后者仅要求行为人意识到其行为具有“某种”法律意义，前者则必须指向一项“特定具体”的法律效果。⁽⁴⁶⁾例如，甲表示欲以5000元购买乙的电脑，其中，成立买卖契约之意思属于表示意识，以5000元获得电脑所有权的意思则为法效意思。再以前述白酒拍卖为例，甲知其为竞拍，但以为每举手一次代表50元，而不知已涨为100元，举手时，表示意识健全但法效意思有瑕疵。

（三）复合式概念的正当性

将意思表示拆分为外部要素与内部要素、尤其是进而三分内部要素，此传统学说称意思表示的复合式概念。⁽⁴⁷⁾基本考虑是，在细致观察意思表示各项构成要素的基础上，准确判断意思表示瑕疵之所在，并恰当处理内心意思与外部表示不一致的各种情形。⁽⁴⁸⁾例如，若无外部表示行为，即无意思表示之存在；若无行为意思，单纯的身体动作亦不构成意思表示；行为意思只存在欠缺（fehlen）、而无瑕疵（fehlerhaft）之问题；等等。⁽⁴⁹⁾

然而，复合式的概念逻辑的正当性及其实益颇值怀疑。

第一，构成要素（Tatbestandmerkmale）的任务不在于描绘意思表示的理念模型，此不同于概念的本质定义。⁽⁵⁰⁾构成要素云者，谓缺一无以成立意思表示者也。⁽⁵¹⁾然而，无论法效意思抑或表示意识，均非不可或缺。

首先，法效意思并非必要。实施法律行为尤其是订立契约时，当事人对于诸如价金之类的具体法律效果未必存在确切的想法，反倒可能愿意留待契约成立后再行磋商。当事人既已就契约之订立达成合意，法律自然不必横加干涉。就此而言，成立法律行为所必要的，与其说是具体的法效意思，不如说是笼统的受法律拘束之意思（Rechtsbindungswille）。⁽⁵²⁾再者，若法效意思出现瑕疵，如将100元误作50元而作出表示，几乎所有学者均认为，此时并不影响意思表示之成立与生效，唯表意人得基于错误而撤销而已。⁽⁵³⁾

其次，表示意识亦非必要。当行为人缺乏表示意识时，如何理解行为的法律意义，涉及交往风险分配之问题。虽然表示意识欠缺曾被当做意思表示不成立的理由⁽⁵⁴⁾，但当今德国通说认为，若同时符合以下两个要件，即便行为人缺乏表示意识，亦被视为有效的意思表示：其一，任何人在法律交往中，均负有基本的、在特定交往环境下让自己行为不被误解的谨慎义务。若是未能尽到这一义务，即须为其行为负责。其二，若相对人对表示人的行为作了该特定交往环境下的一般理解，即具有信赖保护价值。⁽⁵⁵⁾为此，在白酒拍卖场贸然挥手，纵无表示意识，亦构成竞拍表示，由此订立的契约有效，唯表示人享有撤销权而已。

如今，德国通说已不再将表示意识与法效意思当成意思表示的构成要素。⁽⁵⁶⁾内部构成要素三去其二，意思表示概念在主观方面的“复合”性质已不能维持。

第二，德国通说至今依旧认为，行为意思系意思表示的必要构成。⁽⁵⁷⁾就此而言，意思表示概念区分外部客观构成与内部主观构成的“复合”性质似乎仍可成立。然而，各项要素并立，逻辑上即意味着，彼此互不依存。问题是，意思表示外部构成与内部构成是否能够截然区分？管见以为，作为客观要件的“表示行为”与作为主观要件的“行为意思”，在概念上其实已相互隐含对方：既称表示“行为”（Handlung）而非机械的“身体动作”（Körperbewegung），必在行为人意志控制下作出；而既称“行为”意思——“承载表示行为之意思”⁽⁵⁸⁾，其意义自于相应外部行为实施时获得。这意味着，脱离内部的行为意思而独立判断是否存在外部的表示行为，势无可能。郑玉波先生即曾明确指出：“表示行为须本于意识作用，故在无意识（梦话）或精神错乱（重病中之谰语）中之动作，不能认为表示行为。”⁽⁵⁹⁾既然如此，外部客观要件与内部主观要件之区隔，如何可能？