第四十四节　权利的实证法体系

私法制度依照权利体系而展开，《德国民法典》债、物、亲属与继承之权利四分即其典型。我国尚无民法典，权利的实证体系框架由《民法通则》建立，在其周边，环绕着大量单行法与司法解释。

一、《民法通则》中的权利框架

《民法通则》第五章“民事权利”分四节规定四种权利类型。在某种程度上，我国几乎所有权利立法皆在此框架下展开，因此，它实际起到“权利普通法”的作用。这四种权利类型分别是：“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，“债权”，“知识产权”以及“人身权”。

（一）财产所有权和与财产所有权有关的财产权

《民法通则》第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”包括：（1）“财产所有权”（第71条）及其三种形态——“国家财产”（第73条）、“劳动群众集体组织的财产”（第74条）和“公民的个人财产”（第75条）；（2）公民的“财产继承权”（第76条）；（3）共有（第78条），此系数人共享所有权的形式；（4）土地使用权与承包经营权（第80条）；（5）自然资源使用权、采矿权与承包经营权（第81条）；（6）全民所有制企业经营权（第82条），这一权利类型的意义已日渐式微。

和“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”相近的概念是“物权”。《民法通则》及其司法解释未使用“物权”概念，但它一直存在于学术与司法实务。根据学术分类，物权包括完全物权（即所有权，亦称自物权）与限制物权（亦称他物权），限制物权又包括用益物权与担保物权。2007年《物权法》颁行，“物权”概念及其学术分类被正式纳入制定法，该法第2条第3款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”从内容看，《民法通则》所谓“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”大部分属于“物权”，但并不重合，因为并非所有“与财产所有权有关的财产权”都是物权，如“财产继承权”、“全民所有制企业经营权”。

（二）债权

《民法通则》对于“债”的定义（第84条）是：“按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”债权类型包括：（1）合同之债（第85条）；（2）法定之债，包括不当得利之债（第92条）与无因管理之债（第93条）。

关于《民法通则》中的债权体系，需说明者有三：第一，学术上，一般将侵权行为之债归诸法定之债，但《民法通则》将其作为“民事责任”规定在第六章，与“违反合同的民事责任”并列。第二，“债权”节第89条规定了包括保证、抵押、定金与留置在内的四种担保方式。我国学者将其中抵押与留置两项权利视作担保物权，而不是债权。这一认识，为之后相继颁行的《担保法》与《物权法》所确认。在债权领域统一规定担保，系功能取向的立法进路，与效力取向的德国模式不同。第三，从概念使用（“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”）与体例设置（将担保规定于“债权”部分）来看，《民法通则》的财产法体系颇接近于《法国民法典》，而教科书、学术著述与法律实践中使用的“物权”概念，则显然来自于德国法。

（三）知识产权

知识产权系对于智慧产品所享有的排他性支配权。相对于传统的物权、债权等权利而言，知识产权属于“新型权利”，兼具财产权与人格权之双重色彩。将知识产权纳入私法普通法，与其他传统私法权利并列，此立法体例尚不多见。著名的先例，是1942年《意大利民法典》。《民法通则》规定的知识产权类型有：（1）著作权（版权，第94条）；（2）专利权（第95条）；（3）商标专用权（第96条）；（4）发现权（第97条第1款）；（5）发明权与其他科技成果权（第97条第2款）。

（四）人身权

依通说，人身权是人格权与身份权的合称。⁽⁴⁸⁾不过，《民法通则》“人身权”节中能够被定型化为权利者，基本都是人格权。

关于“人身权”概念，谢怀栻先生指出：“‘人身权’不能表示现在‘人格权’的意义和范围。‘身份权’一词里的‘身份’有点中世纪法律用语的气味，用来表示现代的民事权利，很不确切，容易引起误会（正是由于这种误会，有人把‘著作人’当作一种‘身份’而将著作权归入身份权）。”⁽⁴⁹⁾因此，“人身权”与“身份权”都不是理想的法律术语。笔者以为，这一见解颇值赞同。

二、单行法中的权利图景

《民法通则》所搭建的权利体系框架，由各单行法和司法解释加以充实。

（一）物权

《民法通则》所规定的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中，物权是其核心。单行法中，对物权作进一步规定者，大体可分四类：

1．所有权

单行法所涉及的所有权基本上都归属于国家或集体，如，土地归国家或集体所有（《土地管理法》第8条），矿产资源属于国家所有（《矿产资源法》第3条），森林资源属于国家或集体所有（《森林法》第3条），水资源属于国家所有（《水法》第3条），野生动物资源属于国家所有（《野生动物保护法》第3条）等等。另外，根据《城市房地产管理法》，个人可取得房屋的所有权。

《物权法》颁布后，单行法中的所有权种类均被纳入《物权法》规范。同时，《物权法》还明确以集中规定的形式区隔三类所有权：国家所有权、集体所有权与私人所有权。

2．不动产用益物权

依《物权法》第117条之规定，用益物权人有权对他人所有的不动产或动产占有、使用并收益。据此，动产与不动产之上均可能成立用益物权。不过，动产用益物权尚未见之于我国实证法，既有的用益物权类型，皆设于不动产之上。

不动产法原本主要散见于单行法。重要的如《土地管理法》、《城市房地产管理法》等。这些规定皆以“管理法”的面目出现，它们对于私法的意义，除继续确认土地公有外，主要在于建立我国用益物权制度的基本框架。《物权法》则将各项零散规定予以整理，从而形成较为完整的用益物权体系。

我实证法上的不动产用益物权主要有：国有土地使用权（《土地管理法》、《城市房地产管理法》，《物权法》称“建设用地使用权”），集体土地使用权（《土地管理法》第43条第1款“但书”），宅基地使用权（《土地管理法》、《物权法》），土地承包经营权（《农村土地承包法》、《物权法》），地役权（《物权法》），等等。

3．担保物权

担保物权的功能在于担保债务履行。在债务人不履行到期债务时，担保物权人有权就担保物优先受偿（《物权法》第170条）。1995年的《担保法》、2000年的《担保法解释》及2007年的《物权法》是我国担保物权的主要规范文本。就内容来看，除增加“质押”外，《担保法》其实是《民法通则》第89条的扩充版，亦包括保证、抵押、留置与定金各种担保方式。这种功能取向的立法方式，依然是法国模式的表现。若是遵从立法体例，担保法应被归入“债权”体系，但学者仍坚持将“担保物权”部分从《担保法》抽出，纳入物权法体系。该体系认识最终得到《物权法》的支持。

现行法中的担保物权种类主要有：抵押权（《担保法》、《城市房地产管理法》、《海商法》、《民用航空法》、《物权法》），质权（《担保法》、《物权法》），留置权（《担保法》、《物权法》），船舶优先权（《海商法》），民用航空器优先权（《民用航空法》），等等。

4．准物权

准物权是指某些性质和要件与物权相类似、准用物权法规定的财产权。它们虽然不直接支配特定物，但权利人可取得权利行使所得之所有权，并且具有如同物权的排他性质。除《民法通则》规定的采矿权外，单行法所规定的准物权还包括渔业权（可分为养殖权和捕捞权，《渔业法》），猎捕权（包括猎捕国家重点保护动物的特许猎捕权和猎捕非国家重点保护野生动物的狩猎权，《野生动物保护法》），采伐权（《森林法》），等等。《物权法》未使用准物权概念，而将探矿权、采矿权、取水权以及使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利规定于“用益物权”编的“一般规定”（第123条）。

（二）继承权

“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”还包括“财产继承权”，此为《继承法》所详细规定。汉语法学通说认为，继承权是一种无偿取得死亡近亲属遗产的权利，包括继承期待权与继承既得权两个阶段。其中，被继承人死亡之前为期待权，一旦死亡，继承权即由期待转为既得，此之谓继承权效力的“二阶性”。⁽⁵⁰⁾

“继承权”的性质

“继承权”在两个阶段的属性均值得检讨。

期待权（Anwartschaftsrecht）概念来自于德国，指的是将来完整权利的前期阶段（Vorstufe des künftigen Vollrechts），典型者如所有权保留买卖中买受人的期待权。期待权之为权利，虽然有一定的不确定性，但既称“权利”，即具可让与性，并且存在受侵害之可能，能够因此主张法律保护。⁽⁵¹⁾当今德国通说据此认为，被继承人死亡前不存在“继承期待权”。继承人所拥有的，只是取得遗产的机会（Chance），此可称“继承期望”（Erbaussicht），但尚不足以构成期待权。原因在于，被继承人直至临近死亡，仍然可能通过遗嘱令法定继承人丧失取得遗产的机会，即便是遗嘱所指定的继承人，亦因被继承人随时可以撤回遗嘱而无法享有“继承权”，同时，继承期望不具有可让与性与继承性。如此不确定的法律地位，无法定型化为权利。⁽⁵²⁾

德国学者承认被继承人死亡后的继承权概念，用来指称继承人对于遗产的支配权。⁽⁵³⁾然而，谢怀栻先生指出：“在实行当然继承的国家，继承开始后，继承人立即取得遗产上的各种权利，此时继承人所有的权利即为许多物权、债权等权利的集合，并无所谓另外的继承权。”谢先生因此建议，“可以依继承人与被继承人之间的关系，分别称继承权为配偶间的相互继承权、父母子女间的继承权而将之划入各种亲属权之下。这样，就没有位于亲属权之外的与亲属权并列的继承权”。⁽⁵⁴⁾

（三）债权

我国有关债权的规范最为丰富，主要集中于合同之债及损害赔偿之债的领域。单行法为数众多，如《合同法》（在《民法通则》之外新增规定缔约过失之债），《保险法》，《票据法》，《担保法》，《证券法》，《海商法》，《劳动法》，《消法》，《反不正当竞争法》，《产品质量法》，《拍卖法》，《侵权责任法》，等等。

（四）知识产权

单行法中的知识产权主要有著作权（《著作权法》），商标权（《商标法》），专利权（《专利法》），等等。

（五）亲属权

亲属权常被称为身份权。对此，谢怀栻先生指出：“从前称亲属权为身份权，但是现在已再没有从前法律中的各种‘身份’（如贵族、商人、家长等）。而父母子女间、配偶间、其他亲属间的关系也与以前的身份关系大不相同。所以不宜再用‘身份权’一词。”⁽⁵⁵⁾

除亲属权中的监护权为《民法通则》所规定外，单行法中的亲属权还包括父母子女权利（即亲权，《婚姻法》、《收养法》），配偶权（《婚姻法》），（外）祖父母与（外）孙子女之间的亲属权（《婚姻法》），兄弟姐妹之间的亲属权（《婚姻法》），等等。

（六）社员权

社团法人有其成员（社员）。社员基于其成员的地位与社团发生特殊的法律关系。在此关系中，社员对社团所享有的各项权利的总体，被称为社员权。⁽⁵⁶⁾其特点是：（1）社员权基于社员资格而产生，并与这种资格相始终。（2）社团与其组成人员即社员并非完全平等，社员有时须受团体意思如社团决议的约束。（3）社员权是一种复合权利。在“社员权”的名义之下既包括经济性质的权利，亦包括非经济性质的权利，前者如自益权、后者如共益权。（4）社员权具一定程度的专属性。社员权既以社员资格为前提，其转让就必须随同社员资格一起转让，不得脱离社员资格而单独让与。根据团体的不同，社员权大致可分为公司的股东权、合作社的社员权、俱乐部的会员权等。

《民法通则》未规定社员权，我国法律亦未使用“社员权”之术语。但所有关于社团法人的法律都必须处理社员与社团的关系，也就是说，都必须规定社员权的内容。

三、我国实证法权利体系概览⁽⁵⁷⁾