第十八节　意思表示的解释

一、意思表示解释的性质

（一）理解意义抑或消除歧义？

人类借助语言进行交流，但语言对于人类而言，远不止交流工具那么简单。无论是充满诗意的“词语缺失处，无物存在”⁽¹¹⁸⁾，还是饱含哲理的“语言是存在之家”⁽¹¹⁹⁾，德国哲学家海德格尔（Martin Heidegger）均意在揭示人类的语言性存在。就此而言，对于他人的理解乃是一种语言过程⁽¹²⁰⁾，或者说，语言就是理解本身得以进行的普遍媒介⁽¹²¹⁾，渗透于人类交流的每一环节。而所谓解释，正是理解语言意义的过程。

包括意思表示解释在内的规范（法律）解释亦是旨在实现语言的意义理解（《合同法》第125条第1款：“确定该条款的真实意思”），此与神学解释、历史解释及文学解释等其他一般解释学别无二致。⁽¹²²⁾特别之处在于，意思表示解释所实现之意义理解，并非落足于日常生活世界。法律规范为人类交往创造了一个意义不同于日常世界的规范世界，亦为之配备相应的规范概念（如意思表示、法律行为、自然人、法人、有效、无效等）。然而一方面，规范概念并非借助自然语言之外的另外一套语言系统表述，而只是対自然语词重作赋值，换言之，规范概念之建立，系自然语言“翻译”为规范语言的结果；另一方面，当事人未必使用规范概念进行法律交往，为理解表意人真意，须将日常语言“翻译”为规范概念，例如，“这部相机给你用”、“这部相机给你用，你给2000块钱就行”、“这部相机给你用，把你的电脑给我就行”、“这部相机给你用，明天还我就行”以及“这部相机给你用，明天还我时给10块钱就行”，五处“给你用”，经规范化“翻译”后，可分别对应赠与、买卖、互易、借用与租赁五种法律关系。因而，准确地说，所谓意思表示解释，乃是理解其规范意义的过程。⁽¹²³⁾

由于解释的目的在于理解，一些学者认为，若意思表示明确无歧义，即无需解释。⁽¹²⁴⁾《合同法》第125条第1款亦称“当事人对合同条款的理解有争议的，……”，显然同此见解。⁽¹²⁵⁾如此，解释的任务由“理解意义”转换为“消除歧义”，解释（Auslegung）与理解（Verstehen）亦由此发生分离——理解未必须经解释。此系18世纪神学家施莱尔马赫（Friedrich Schleiermacher）创立普遍诠释学（universale Hermeneutik）之前的诠释观念。⁽¹²⁶⁾问题在于，未经解释，如何知晓文本是否具有歧义或者存在争议？在进入解释之前，如何判断“这部相机给你用”意味着什么？又如何能够知道对方说“好的”是否足以构成承诺从而导致契约订立？契约是否因合意而成立尚未通过解释得到澄清，又何谈契约条款的“理解”？哲学诠释学（philosophische Hermeneutik）的创立者加达默尔（Hans-Georg Gadamer）指出，理解其实总是一种视域融合（Horizontverschmelzung）。⁽¹²⁷⁾未经解释，如何融合？这意味着，“解释不是一种在理解之后的偶尔附加的行为，正相反，理解总是解释，因而解释是理解的表现形式”。⁽¹²⁸⁾为此，更为恰切的说法毋宁是，意思表示之理解必经解释，即便是所谓单义无歧义的意思表示，亦是解释的结果。⁽¹²⁹⁾诚如梅迪库斯所言，理解意义系作出判断的前提，举凡意思表示是否发出、是否到达、是否生效、发生何种效力、是否存在效力瑕疵、存在何种效力瑕疵等几乎所有问题的讨论，均建立在解释的基础之上。⁽¹³⁰⁾

不仅如此，称意思表示解释旨在理解其规范意义，即意味着，解释终结于意思表示法律效果之探明，唯在此时，意思表示始可谓得到理解，而法律适用（Anwendung）亦最终落足于具体法律效果之得出，在此意义上，意思表示解释、理解与适用系“三位一体”的共生过程。该“三位一体”之特性，使得作为个别规范的意思表示解释与通常所称法律解释的一般规范解释共同成为哲学诠释学的典型例证。⁽¹³¹⁾相应的，当代德国评价法学亦是在诠释学脉络下建构包括意思表示解释在内的法律解释理论乃至整个法学方法论⁽¹³²⁾，其中最为精炼的概括，莫过于拉伦茨的名言：“法学方法论的特点即在于，在诠释学的烛照下进行自我反思。”⁽¹³³⁾

（二）事实问题抑或法律问题？

法律适用区分事实问题与法律问题。前者旨在确定案件事实，由证据制度解决；后者则是加诸事实之上的规范评价，以法律效果为依归。法律解释系法律问题无疑，问题是，意思表示解释属于事实问题抑或法律问题？

事实问题与法律问题的区分，不仅在程序法（如证据制度、上诉事项等）有其意义，对于实体法律适用亦关系重大。史尚宽先生就法律解释与意思表示解释在传统法律适用模型中的地位曾作经典概括：“意思表示之解释者，确定意思表示之意义也。法律行为之解释云者，明确法律行为之意义也。为适用法律以定法律行为之法律效力，一方面应明确应适用的法律之意义，以定逻辑上之大前提，他方面须明确应受适用之法律行为之意义，以定逻辑上之小前提。前者为法律解释之问题，后者为法律行为解释之问题。”⁽¹³⁴⁾传统法律适用模型称司法三段论，系将小前提（案件事实）涵摄于大前提（法律规范）从而得出法律效果的过程。同时，在传统概念分类上，意思表示（法律行为）作为行为之亚分类，与事件、状态同以法律事实为上位属概念。由此推论，理解意思表示之意义，应是为法律适用确定案件事实，属事实问题。⁽¹³⁵⁾

问题并不如此简单。意思表示的解释旨在理解其规范意义，此与法律解释的目标别无二致。对于规范意义即法律效果之认知，显然不是事实判断，而属规范评价作业。因而，将意思表示解释定性为事实问题，不可苟同。德国通说认为，意思表示解释可分两个阶段：一是确定解释对象，二是理解意思表示之意义。前者任务在于确定意思表示是否存在，因而属于事实问题，后者则为意思表示的规范评价，属于法律问题。⁽¹³⁶⁾此二阶段分析自是较为细致，不过仍可再作检讨。首先，第一阶段若无关乎意思表示意义之理解，即非意思表示解释本身，充其量构成解释之先期准备过程⁽¹³⁷⁾，其事实属性不足以说明意思表示解释之性质。其次，确定意思表示是否存在之作业在何种程度上属于事实问题，亦值得怀疑。当事人是否有过某种作为或不作为、是否签署过某种文件等事实固然在举证范围之列，但解释者要确定是否存在的，是作为意思表示的行为，而非行为而已。为证据所证明的行为是否可进而认定为“意思表示”，取决于是否符合意思表示的构成要件、是否足以根据当事人意志产生相应法律效果。这意味着，判断是否存在意思表示，其实即是在理解该行为的规范意义——是否以及如何发生法律效果。显然，这一判断早已逸出事实世界而进入规范评价领域，换言之，确定意思表示是否存在本身即构成理解意思表示意义的一部分，属于法律问题。

实际上，意思表示作为个别规范，与制定法等一般规范同为法律规范的组成部分，二者解释性质本就不必两论。意思表示解释系规范意义之理解，此已得到广泛认同，之所以与事实认定相关，原因在于，解释之前，须以证据表明行为之存在。然而，如上文所述，行为之存在与意思表示之存在并非同一性质问题，况且，意思表示解释可分拆为两个阶段，照此逻辑，一般规范的解释即通常所谓法律解释又何尝不是如此？有如意思表示，一般规范的解释首先亦须回答该一般规范是否存在之问题。原则上，一般规范非属证明对象，此与意思表示似有不同，但原因并不在于一般规范之存在缺乏证明能力，仅仅是因为一般规范已作公布，基于“法官懂法”（iura novit curia）之职业要求，不宜将举证风险分配于当事人而已，正因为如此，对于不可期待法官知悉之法律，如习惯法、自治法以及国际私法中涉及的外国法等，提出主张之当事人仍负有举证义务。⁽¹³⁸⁾在此意义上，作为个别规范的意思表示，可归入不可期待法官知悉的法律之列。再者，对于一般规范，当事人所证明的只是某项规则在事实上存在（何时颁行、是否被废止等），至于判断该项规则是否属于本案规范从而据此得出法律效果，则仍在解释范畴之内——此正如当事人证明某项行为存在之后，须经解释方可判断，该项行为是否可归为意思表示从而得出相应法律效果。可见，即便从过程上观察，意思表示解释与法律解释亦无本质差别。

（三）意思表示解释与法律解释

意思表示解释与一般规范的解释同属规范解释，二者不存在本质差别。对此，布洛克斯指出：“法学中的解释包括法律解释（Gesetzesauslegung）与法律行为解释。二者均存在意志表示（立法者或表意人）；解释均旨在探明表示产物（制定法或法律行为）所包含的（立法者或表意人的）意志。此外，制定法与法律行为皆可能出现漏洞，需要通过补充解释进行填补。”⁽¹³⁹⁾不过，意思表示与制定法毕竟属于不同的规范类型，二者最为显著的区别在于，前者系针对特定人仅适用一次的个别规范，后者则为针对不特定人反复适用的一般规范。由此决定，意思表示解释与制定法解释至少存在以下不同：

1．语词用法

制定法针对不特定人反复适用，须受制于“相似情形作相同处理”之正义要求，故不得根据不同个案作不同解释，相应的，规范语言的用法应具有一贯性，立法者固然不得随意变换法律体系中概念术语之含义，制定法的规范对象亦不得主张自己的独特理解。⁽¹⁴⁰⁾

相反，意思表示仅适用于特定情形下的特定当事人，一般不存在“相似情形作相同处理”之要求，即便是相同当事人在另一交易中使用完全相同的语词表达，亦无义务作相同解释，同时，当事人对于语词的独特使用或理解，将构成意思表示解释的重要考量因素。⁽¹⁴¹⁾

2．立法意图

制定法系抽象立法，所有规范对象处于同等的受规范地位，立法者亦不得主张获得特殊对待，因此，规范制定者的意图往往只是辅助规范理解的参考资料，规范自身意义才是解释的最终落足之点。若规范意义可被理解，无论立法者是否有此意图，甚至明确可知立法者存在其他意图，均无关紧要。例如，《合同法》制定时，并无证据表明立法者有意为限制行为能力人未获事先同意之单方行为与契约行为分别设置效力规则，但结合《合同法》第47条与《民法通则》第12、58条之解释结果，该效力规则不容否认；再如，虽然大量资料表明，无论是《民法通则》、《合同法》，抑或《物权法》，法律草案的拟定者与立法职能的担当者均否认物权行为理论⁽¹⁴²⁾，但规范的意义脉络依然指向肯定结论。《德国民法典》上，此类例证亦非罕见，如对于《德国民法典》第133条，条文拟定者与立法理由书均明确指出，所探求的当事人真意系“内心真意”，但法典施行后，学说判例均几乎未受影响，而普遍采“表示真意”之解释。此外，规范意义对于立法者意图之背离，于规范的有效性无任何影响，立法者不得以此为由宣称立法行为无效或撤销其立法行为。

与制定法相反，意思表示系私人自治的实现手段，属于特定当事人的自我立法，“立法者”同时也是仅有的规范对象，就意思表示享有权利、承担义务之人，原则上仅限于表意人自己，因而，表意人意图对于意思表示至为重要。所有解释的目的，均在探求当事人真意。若意思表示受领人明知表意人真意之所在，即便外在表示并未传达该内心真意，意思表示亦无妨直接依表意人真意发生效力。即便相对人不知，与外在表示不一的内心真意亦可导致意思表示出现可撤销乃至无效的效力瑕疵。

3．意义变迁

制定法意义并非一经颁行即已固定，相反，往往随环境的变迁而发生相应的意义转换，即便法条表述只字未易，解释亦可能颇为不同甚至截然相反。例如，《民法通则》制定之初，诉讼时效制度被定位为规制国家与个人的关系，因而长时期要求法官依职权主动适用，解释上，对于《民法通则》第135条亦通采“胜诉权”消灭说。如今，诉讼时效制度功能已发生变化。最高法院因应这一转变，在2008年的《诉讼时效规定》中以抗辩权发生相解释（第1条），并明确要求法院不得主动适用（第3条）。再如，《民法通则》第4条规定民事活动的“等价有偿”原则，其时，学者普遍强调以“社会必要劳动时间”作为衡量标准的客观等价，并以之区别于资本主义的主观等价。⁽¹⁴³⁾然而，市场社会讲究的是主观等价，在此观念下，“价值的正式定义是一件财货或各种财货对物主福利所具有的重要性”。⁽¹⁴⁴⁾因此，当事人纵以1元买入市价5000元的电脑，或以1000元买入市价2元的矿泉水，只要是自由判断的结果，即不违反等价原则。显然，现今社会背景下，对于“等价有偿”原则，应以主观等价取代之前客观等价之解释。

意思表示旨在实现表示作出之时表意人的意志，因而，意义理解应以发出（表意人角度）或到达（受领人角度）时点为准⁽¹⁴⁵⁾，除非事后出现重大的情势变更导致交易基础丧失（《合同法解释二》第26条），否则意思表示含义不会出现随时境变迁而作相应调整之情形。

4．体系关联

体系解释对于一般规范至关重要。任何一项制定法规范均处于整体法律秩序之中，解释时，不得与其他同一位阶或者上位阶的规范相抵触而应相互协调，无论强制规范、任意规范，概莫能外。通过体系关联，可理解法律规范的真实含义。例如，《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”若是据此断言，买卖契约含有所有权移转之意思，或者，买卖契约具有所有权移转之效力，至少不违背本条文义，但《合同法》第135条同时规定：“出卖人应当履行向买受人……转移标的物所有权的义务。”此表明，买卖契约仅是令出卖人负有移转所有权之义务（负担效力），在出卖人履行义务之前，所有权尚未移转，因而并不产生处分效力。

意思表示颇有不同。作为个别规范，意思表示亦有其体系协调之要求，但基本上仅限于不得与一般规范中的强制规范相冲突而已。任意规范属于隐性行为规范，仅具补充意思表示的作用，除非涉及补充解释，否则任意规范对于理解意思表示的意义有限。同时，意思表示系意志行为，不受矛盾律的制约，通常不得要求两项意思表示之间逻辑一贯，前次曾以高价买入一幅无名画家的画作，并不表示本次低价收购之举自相矛盾，纵其低价卖出高价买入的画作，亦与“体系违反”毫无关系。换言之，即便是相同当事人，不同时间、不同场合之下所作出的意思表示亦相互独立，不存在所谓的体系关联。唯一的例外是，若对方已就表意人的持续行为形成值得保护的信赖，表意人辜负该信赖之反常行为即可构成自相矛盾，而违反诚信原则。⁽¹⁴⁶⁾当然，意思表示的各组成部分（如契约的各条款）之间应形成统一的意义整体，在此范围内，体系解释有其用武之地。⁽¹⁴⁷⁾

二、意思表示解释目标

（一）解释终于何处？

意思表示解释目标应对的是“解释终于何处”之追问。泛泛而言，解释旨在理解意思表示的规范意义。不过，这一明显过于宽泛的说法虽有助于理解意思表示解释的性质，却远非“解释终于何处”问题的适切回答。意思表示系意志行为，规范意义存在于意志，若能探知表意人意志之所在，解释即可告终结。为此，《德国民法典》第133条规定：“解释意思表示，应探究真意，而不应拘泥于词句的字面含义。”然而，问题并未就此得到解决。传统概念中，意思表示由内心意思与外部表示两部分组成，探求真意时，应以内心意思抑或外部表示为据？或者，在表意人与相对人对意思表示存在不同理解时，应以何者为准？19世纪的最后25年，以错误理论（Irrtumslehre）为导火索，德国学者就内心意思与外部表示各取一端，掀起意思主义（Willenstheorie）与表示主义（Erklärungstheorie）之争，论战迅速波及整个欧洲并绵延至今。⁽¹⁴⁸⁾

（二）意思主义

意思主义首创于近代理性自然法学。理性自然法学家以斯多噶哲学与后经院主义道德神学为基础，主张理性之人应就其意志自我负责，因而将意思表示的解释目标确定为探究表意人的内心意图。⁽¹⁴⁹⁾意思主义最为经典的宣言则见诸萨维尼：“内心意志应被视为唯一真正重要与有效的东西，唯其藏于内心而不可视见，故需以某种标记使之可被认知。该显现内心意志之标记，正是外部表示。此亦可知，内心意志与外部表示之一致性并非出于偶然，毋宁是彼此关系的自然体现。”⁽¹⁵⁰⁾据此，发生效力的是当事人内心意志，外部表示不过是用以认知内心意志的手段而已，二者若偶然相错，自以内心意志为准。

意思主义强调行为人对且仅对自身自由意志负责，与古典哲学下的私法自治观念互为表里，因而获得包括温德沙伊德⁽¹⁵¹⁾在内众多潘德克顿法学家的支持，不仅如此，在很大程度上，《德国民法典第一草案》亦是这一理论的产物。负责草案总则编起草的格布哈特在其编撰的预案理由中指出，关于意思表示解释，《第一草案》第73条所谓“探究真意”，指的是探究存在于表意人内心的“心理事实”（psychische Tatsache）。其所依循的，正是意思主义理论脉络。⁽¹⁵²⁾“立法理由书”亦以“内心意志”（innerer Wille）为其鹄的⁽¹⁵³⁾，相关论证则几乎是温德沙伊德学说汇纂教科书相关段落的逐字摘抄。⁽¹⁵⁴⁾同样是基于意思主义，“立法理由书”指出，未能表达内心真意的意思表示不应由表意人负责，因而《第一草案》第98条规定，错误的意思表示无效。⁽¹⁵⁵⁾

意思主义要求解释者直指表意人内心，重建已成历史的“心理事实”。然而，单纯的内心意志既无法确证，仅存乎内心而未表现于外的意志亦不具有规范效力，唯有附着于客观外在表示的内心意志，始可实现当事人想要的法律效果。为此，有“现代法律行为理论创立者”⁽¹⁵⁶⁾之誉的齐特尔曼在评论第一草案关于法律行为的规定时指出，探究意思表示的主观意义并无必要，重要的是，意思表示在客观上具有何等意义，而法律效果亦正是依此客观意义而发生。⁽¹⁵⁷⁾齐特尔曼尽管对意思表示解释的见解与条文拟定者不一，却未对草案条文提出修改意见。《德国民法典》最终定案（第133条）只字未易接受了第一草案的表述，不过，这并不表示，条文拟定者关于“探究真意”的理解被一并带入，相反，《德国民法典》施行后，德国学说与判例对这一“声名卓著或曰臭名昭著”（berühmte oder berüchtigte）条文的解释，迅即转向客观立场，认为所谓“真意”，并非表意人的内心意志，毋宁是其“表示真意”（wirklich erklärter Wille）即表示内容（Erklärungsinhalt），换言之，《德国民法典》第133条所表达的其实是：解释意思表示，应探究表示的真实内容。⁽¹⁵⁸⁾于是，纯粹主观的意思主义开始出现客观化转向。

（三）表示主义

客观化的意思主义虽关注意思表示的客观意义，却不同于表示主义，区别在于，前者尚属表意人视角（Erklärendehorizont），后者则为受领人视角（Empfängerhorizont），相应的，后者对于表意人自由意志之关注亦有所弱化，而将视线更多的投向相对人的信赖保护。在表示主义看来，相对人的信赖事关交往安全，若不能得到尊重，交往秩序将不复存在。所谓受领人视角，指的是受领人所理解的表示意义。该理解须是“客观”理解，因而具体受领人之实际理解并不重要，重要的是，一般理性之人处于受领人地位将作何种理解。⁽¹⁵⁹⁾

表示主义对意思主义的直接挑战首发于错误法领域。《德国民法典第一草案》第98条将错误的意思表示规定为无效。这一规定因完全未将相对人纳入考虑而广遭质疑，态度最为激烈者，当属表示主义的极力鼓吹者贝尔（Otto Bähr）。贝尔的表示主义立场与萨维尼意思主义恰成两极，对于《第一草案》第98条，其修改建议是：“法律交往中所作出的错误意思表示，若表意人以归因于己的方式作出，纵其表示与真实意志不一，亦具有拘束力。”⁽¹⁶⁰⁾据此，相对人无论善意恶意，概以信赖保护之名同等对待——贝尔之表示主义显然走得太远。相较而言，同属表示主义阵营的齐特尔曼所提出的修改建议则可称温和持中：“若表意人误述其意志，或误指意思表示所涉人或标的，在可能的相对人知悉误述或误指的情形下，意思表示依其真意或未发生误指时的状况生效；在其他情形，表意人得撤销该意思表示。”⁽¹⁶¹⁾齐特尔曼建议的要点有二：一是区别相对人之善意恶意分设效力规则，二是以可撤销为错误表示的基本效力。此亦多数表示主义者的立场。⁽¹⁶²⁾表示主义在错误法领域赢得最终胜利。《德国民法典第二草案》以可撤销修正《第一草案》无效之规定，并终成定案。相应的，自19世纪末以降，表示主义逐渐取代意思主义而成为学界通说。⁽¹⁶³⁾

（四）意思表示解释与风险分配

意思表示解释目标如何设定，实质上亦是意思表示之误解风险如何合理分配问题。⁽¹⁶⁴⁾萨维尼的意思主义完全以表意人内心意志为判断标准，无非是将所有的误解风险归诸相对人；贝尔的表示主义则截然相反——表意人承担误解风险。二者皆失之极端。萨维尼强调自由意志固然值得认可，但表意时如何选择并使用话语，毕竟在表意人的控制之下，要求相对人一概为表意人的词不达意承担风险，不可谓之合理；贝尔关注交往秩序亦可理解，但表意人想要获得何种法律效果，毕竟属于自决范畴，若相对人明知表意人表达有误，却仍可主张错误表达之效力，或者，完全不考虑表意人独特的语词用法，概以抽象的“理性受领人”理解为断，更是难以令人接受。之所以后者“更”难以接受，原因在于，萨维尼之非真意表达无效，不过让相对人不能取得所追求的法律效果，而贝尔之纯依外在表示生效，将令表意人承受本无意追求甚至有意拒绝的法律效果，两相比较，后者更具危害。表示主义的危险还在于，推至极致，势将踏上以整体利益之名否弃私人自治之路。正是借助极端表示主义对秩序与整体的强调，德国纳粹法律行为理论宣称，代表个人主义与自由主义的私人利益应让位于民族整体利益，因而必须“真诚无保留且毫不妥协地拒斥意思主义”。⁽¹⁶⁵⁾

贝尔的极端表示主义未形成太大影响，在与萨维尼意思主义的论战中，胜出的是齐特尔曼式温和表示主义，后者虽强调意思表示客观意义，却未因此忽略表意人意志，加之《德国民法典》立法者刻意回避纯粹的理论之争，而将关注焦点集中于具体法律问题的实际解决⁽¹⁶⁶⁾，因此，《德国民法典》关于意思表示解释的规定，几乎是最大限度兼容并包了意思主义与表示主义两种立场：第133条所采取的虽然是主观意思主义的表述方式，但无妨作客观解释；第119条虽以表示主义为出发点，但对表意人意志亦多有考虑。

尽管如此，理论之争的影响毕竟无法完全清除。关于法律行为的解释，除第133条外，《德国民法典》尚以第157条专对契约作出规定：“契约应作诚信解释，并顾及必要的交易惯例。”似乎表明，第133条针对意思表示，契约解释则适用第157条。⁽¹⁶⁷⁾学者进而分别以“自然解释”（natürliche Auslegung）或“经验解释”（empirische Auslegung）概括第133条、以“规范解释”（normative Auslegung）概括第157条，称前者旨在探究表意人主观的自然（或，作为经验事实的）真意，后者则以客观的规范意义为鹄的。⁽¹⁶⁸⁾然而，契约无非是两项意思表示之结合，未理解意思表示，谈何理解契约？因此，第133条关于意思表示解释之规定，毫无疑问同适用于契约解释；而第157条所谓诚实信用与交易惯例，亦是一切意思表示解释所需考虑的因素。有鉴于此，当代德国通说指出，上述区分实属败笔。⁽¹⁶⁹⁾况且，任何解释，均在理解意思表示之规范意义，此无论单方意思表示抑或契约，概莫能外。真正有意义的区分，毋宁是无需受领与需受领的意思表示，或者更准确地说，是无需顾及信赖利益或需要顾及信赖利益的意思表示。唯有如此，方可根据利益格局合理分配风险。

意思主义之所以强调表意人内心真意，除理念上的私法自治外，原因还在于，这一理论以遗赠为思考原型。⁽¹⁷⁰⁾遗赠虽然存在受遗赠人，亦可能涉及继承人利益，但无论是受遗赠人抑或继承人，对于遗产之取得均无值得保护的信赖利益，故遗赠之解释不必顾及他人，“理性受领人”之理解基本上没有意义。《德国民法典》第133条由此获得最典型的适用事例。⁽¹⁷¹⁾由此推而广之，抛弃所有权之行为所涉利益格局与遗赠相似，解释时可同其对待。不过，这不意味着，所有无需受领的意思表示均是如此。悬赏广告虽无受领人，但因其面向公众发出，有意领取悬赏之人可能为此付出相应成本，故亦须考虑潜在的“理性受领人”之理解。⁽¹⁷²⁾另须注意者，单纯的内心意志不具有法律效力，即便不存在值得保护之信赖利益，意思表示之解释，亦非探究表意人的“内心真意”，而只能是通过外在表示发生效力的“表示真意”。⁽¹⁷³⁾

无需受领的意思表示本就屈指可数，不必顾及“理性受领人”理解之情形更是寥寥无几。绝大多数情形下，意思表示须对相对人作出。就此而言，表示主义以需受领的意思表示为预设对象，其思考进路较之意思主义更具典型性。存在受领人，即意味着，对于意思表示的理解，存在表意人视角与受领人视角之别。单纯关注任何一方视角均不具有正当性，因为，意思表示效力须适用于双方，以任何一方的理解为据，均置对方于不利之境，尤其是在契约的情形下，双方各自发出意思表示，因而互为表意人与受领人，此时再强调意思主义或表示主义，已无太大意义。正是在此意义上，茨威格特（Konrad Zweigert）与克茨（Hein Kötz）指出，在学术史上曾扮演重要角色的意思主义与表示主义之争如今已无太大意义，意思表示解释非以任何一方的理解为标准，而必须充分考虑理性的表意人将如何作出意思表示、理性之人面对表示词句在综合考量各项因素的情况下将作何种理解，以便最终确定意思表示的规范意义。⁽¹⁷⁴⁾

融合意思主义与表示主义二元结构的努力，最早见诸拉伦茨于1930年出版的教授资格论文《法律行为的解释方法——兼论意思表示理论》，该书首创效力主义（Geltungstheorie）的解释理论。拉伦茨指出，意思表示并非单纯表达事实或想法的行为，而是一种效力表示（Geltungserklärung），外部表示亦非如萨维尼等意思主义者所言，只是用以证明内心意志的“标记”，毋宁说，其本身即是引发法律效果之基础，而表意人之所以要对外在表示负责，原因在于该表示可归因于（zurechenbar）表意人，因此，解释需受领的意思表示时，应探求可适用于表意人与受领人双方的客观规范意义，只有双方共同认可的意义，才能兼及双方意志，而不至于有所偏废。⁽¹⁷⁵⁾

我国仅对契约解释作有规定。《合同法》第125条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”所谓“确定该条款的真实意思”，系就契约解释的目标而言。该“真实意思”体现于“条款”中，故属条款拟订者的“表示真意”；条款的拟定者为双方当事人，故最终确定的条款“真实意思”须适用于双方。《合同法》第125条虽以“契约条款”而非各表意人的意思表示为直接解释对象，与《德国民法典》第157条存在相似的微瑕，但在解释目标的立场方面，大致可归入偏向意思主义的效力主义，此颇值赞许。

“菜单案”解释中的风险分配

德国法上常作为教学案例讨论的“菜单案”对于意思主义、表示主义与效力主义诸解释立场下风险的分配格局具有典型说明价值。该案基本案情是：一位法科学生在学生餐馆用餐时，随手带走一份装饰考究的菜单。10年后，已成为检察官的法科学生在良心的谴责下悄悄将菜单放回。顾客以为这是现行的菜单，对此低价欣喜不已，于是点了一份丰盛的套餐。结账时发现，实际定价是旧菜单所标价格的两倍多。⁽¹⁷⁶⁾

讨论之前，首先需要确定两项前提：一是通说认为，餐馆点餐时，要约的发出者是顾客，餐馆放置菜单的行为仅构成要约邀请⁽¹⁷⁷⁾；二是餐馆的注意义务不必强到对与自己无法律关系之第三人（检察官）的行为负责，故餐馆在本案中不存在过失，无缔约过失责任之适用余地。⁽¹⁷⁸⁾

以要约为观察点，顾客依旧菜单点餐之“表示真意”，显然是旧菜单所标价格，而餐馆的承诺表示可化作简单的“同意”二字，即同意顾客所发出的要约。依意思主义解释理论，双方订立以旧菜单价格为内容的契约。然而，餐馆之同意，其实是同意顾客依现价点餐，所以餐馆有权以内容错误为由撤销其意思表示进而撤销契约。撤销之后，顾客须就其消费的套餐负不当得利返还之责，金额以现价折算，餐馆则应赔偿顾客信赖利益损害，金额相当于现价与旧价之差。最终，顾客以旧价消费该套餐，其意思表示的理解风险由餐馆承担。依表示主义，结果恰好相反。顾客的意思表示在“理性受领人”看来，系以现价点餐无疑，因而，双方订立以现价为内容的契约。为避免支付现价，顾客有权以内容错误为由撤销意思表示进而撤销契约。此时，不当得利的返还义务不受影响，不同的是，负信赖利益损害赔偿之人换成顾客——顾客承担自己意思表示的理解风险。

两种解释立场各有一方处于不利地位，问题因而在于：菜单错误之风险究应分配于何方？学者也许会以“保护弱者”为由将同情的天平偏向顾客，然而一方面，餐馆与顾客之间难以判别强者弱者，另一方面，餐馆消费并不涉及生存利益，“保护弱者”之政策判断师出无名。不分场合地动辄祭出“保护弱者”之“社会主义”大旗，恐怕只能将问题的讨论引向歧路。真正具有说服力的，只能是基于法律理性的考虑。

意思主义将之归于餐馆的理由可能是：餐厅属于餐馆主人的空间，无论如何，顾客不应较之更有责任保证菜单的真实性。但餐厅几乎等于公共场所，除非有特别的规矩，餐馆主人一般不得拒绝任何人入内，若应承担在此空间内的任何风险，餐馆可能不堪重负。表示主义的理由则可能是：基于常识，顾客对过于优惠的价格应有所怀疑，从而至少在点餐时作出询问。但餐馆并非单纯的售卖饭菜，菜品价格加入了餐厅装饰、格调营造、厨师水平、服务质量、经营管理等各项成本，因而即便是相同的菜品，各餐馆价格亦可能相去甚远，要求顾客具备这一判断“常识”，应属过分。可见，无论意思主义抑或表示主义，均难以具备足够充分的正当化理由，如何取舍，往往取决于判断者的价值取向。

值得指出的是，上述意思主义解释虽然在结果上也许更为普通人所能接受，但逻辑其实并不融贯。意思主义下，顾客的要约被解释为以旧价为内容顺理成章，不过，契约存在两项意思表示，并且契约之订立须以两项意思表示内容一致为前提。契约内容既被确定为旧价，就意味着，餐馆作出的承诺表示亦被理解为以旧价为内容。然而，餐馆的同意，若以意思主义为标准，无论究其“内心真意”抑或“表示真意”，均应解释为现价承诺。能够得出旧价承诺之结论的，唯顾客这一“具体受领人”的理解而已。显然，具体受领人理解与意思主义风马牛不相及。⁽¹⁷⁹⁾与之相较，表示主义对于顾客与餐馆各自意思表示的解释反倒逻辑一贯，均是在“理性受领人”标准下展开。

若意思主义一以贯之地适用于双方意思表示，结果将是：顾客以旧价发出要约，餐馆以现价作出承诺，当事人因隐藏的不合意（即当事人未意识到的不合意）而未能订立契约。效力主义同此结论。在拉伦茨看来，顾客以旧价发出要约，餐馆以现价作出承诺，当中并不存在可同时适于双方的意思表示，故契约未曾订立，顾客仅须对餐馆负不当得利返还义务，双方均无信赖利益损害赔偿问题。⁽¹⁸⁰⁾显然，在风险分配问题上，效力主义具有某种程度的折衷效果。管见以为，餐馆有权主张不当得利返还即为已足，不必再进而享有损害赔偿请求权。就此而言，效力主义与逻辑融贯的意思主义之解释结果可资赞同。

三、意思表示解释因素

《合同法》第125条要求“按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用”进行解释，以法定方式确立文义、体系、目的、惯例以及诚信诸解释因素。

（一）解释诸因素

1．文义因素

意思表示必借助语言表述，文义往往成为进入意思表示意义世界的第一道关口。凡自然语言必有歧义，文义解释即旨在消除之。唯值注意者，此处所称文义，非自然语言的日常含义，而是其法律意义。当事人并无义务使用规范术语表达意志，而解释的任务之一即是，当意思表示借助日常语言表达时，将其翻译为规范概念，以便确定法律效果。例如，双方当事人约定：预先支付“定金”若干，若双方未能履行契约，则应将“定金”返还。契约文本虽使用“定金”之语词，但双方约定的法律效果与《合同法》第115条之定金不同，故不能套用定金规则。再如，汽车经销商许诺“买车赠倒车雷达”，之后倒车雷达出现质量瑕疵，商家不得援引《合同法》第191条之责任免除与减轻条款，因为此处所谓“赠”，实非赠与，不过是商家转移成本的营销策略而已。被“赠”出的倒车雷达与汽车本身同为买卖契约标的，商家应负出卖人的瑕疵担保责任。

另外，契约文本可能同时使用数种语言文字，对此，《合同法》第125条第2款第1句规定：“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。”

2．体系因素

如前所述，意思表示并不像法律文本般处在广泛的体系脉络之中，但同一契约的各条款之间仍有相当程度的脉络关联，可能具备相互印证的作用，尤其在确定文义时，单就目标语词可能难以作出判断，需要结合契约其他条款作出解释。例如，甲乙约定，将甲的自行车“赠与”乙使用，若又同时约定乙在使用完毕后归还，则所谓“赠与”，并不是旨在移转所有权的赠与契约，仅仅表达“无偿”之含义，双方当事人之间成立的是借用契约关系。

3．目的因素

文义系意思表示解释的出发点，却不意味着，解释必以文义之揭示为旨归。意思表示表达的是当事人意志，当文义解释结果与当事人意志不符时，应舍文义而取目的。此即《德国民法典》第133条之规定：“意思表示的解释应探求真意，而不拘泥于语词之字面含义。”《合同法》第125条第2款第2句对此有所体现：“各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”

“误载无害真意”（falsa demonstratio non nocet）规则对于目的解释颇具说明价值，经典案例则是德国帝国法院的鲸肉买卖案：双方当事人都以为契约文本中使用的荷兰语Haakjöringsköd是鲸肉的意思，但实际含义是“鲨鱼肉”，双方意在买卖鲸肉，因契约履行时交付的是鲨鱼肉而成讼。Haakjöringsköd的文义虽然清楚，但帝国法院仍然根据当事人实际目的，确认契约内容是鲸肉买卖。⁽¹⁸¹⁾

另值注意者，契约双方如买受人与出卖人、承租人与出租人之间往往在利益对立中寻求合作，各自意思表示的目的未必一致，对契约条款进行目的解释，即意味着，所寻得的目的须同时适于当事人双方，若是未能如此，通常意味着合意未曾达成。

4．惯例因素

意思表示双方目的未必一致，某些契约内容亦未必得到明确约定，加之纠纷发生后，当事人都会倾向于选择有利于己的解释，此时，交易习惯可能有助于确认契约的客观意义。

对于交易习惯，《合同法解释二》第7条第1款列有两项情形：第一，“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”；第二，“当事人双方经常使用的习惯做法”。交易习惯具有相当于习惯法的效力，前者为习惯法的一般规范，后者则为个别规范。⁽¹⁸²⁾另依同条第2款规定，对上述交易习惯之存在，主张者负责举证。

个别规范性质的交易习惯系建立在双方当事人的默示合意基础之上，故无所谓“知道”或“应当知道”问题。一般规范性质的交易习惯则往往由特定交易阶层或行业的长期实践所确立，具体当事人不过是予以遵从而已。双方均属同一行业，对于行业交易惯例自然“知道或应当知道”，问题在于，若交易双方不属于同一行业，并且一方确实不了解对方行业的交易习惯，解释意思表示时，是否应将该交易习惯纳入考虑？弗卢梅认为，交易习惯用作意思表示的解释手段，不得对不属于该行业领域的当事人不利。⁽¹⁸³⁾拉伦茨与沃尔夫（Manfred Wolf）则反对这一见解，在他们看来，行业之外的人欲涉足陌生领域从事交易，应了解该行业惯例，否则，对方视其为行业成员并在此基础上理解其意思表示时，该外行人须承担相应后果。⁽¹⁸⁴⁾管见以为，在一般意义上，弗卢梅见解值得赞同。人的一生可能与无数行业打交道，如果每踏入一次陌生领域，就必须了解该行业习惯，要求难免苛刻，尤其是普通民事人面对复杂而又专业的商事领域，以其了解相关行业惯例相期待，不可谓之合理的风险分配。因而，行内人有义务对涉足该行业的行外人说明交易习惯，否则行内人应承担相应的不利后果，换言之，行外人不应被认定为“应当知道”行业惯例，除非行内人有理由相信，该行外人已知道或比如因为长期涉入该行业而应该知道行业惯例。不过，若是交易发生于商人之间，则基于商人对于商事交易的谨慎义务之要求，应有理由期待商人进入某一领域时对其行业惯例已作了解。

5．诚实信用

诚实信用系法律交往的基本原则，《合同法》将其规定为契约解释的因素，是借助一般条款作价值判断方面的控制。

（二）解释因素、解释方法抑或解释规则？

上述各项解释因素（Auslegungselemente）有多种称谓，如解释方法（Methoden der Auslegung）、解释规则（Auslegungsregeln）、解释标准（Auslegungskriterien）、解释准则（Auslegungskanones）等等，不一而足。⁽¹⁸⁵⁾汉语表述则以解释方法与解释规则最为习见。我国学者常将解释方法与解释规则作同义概念使用，唯侧重点有所不同：称解释方法，系基于以正确的方式达成目标之考虑；称解释规则，则强调此正确的解释方式对于解释者的拘束力。正是在此意义上，许多学者认为，《合同法》第125条规定各种解释方法（解释规则），旨在限制法官的恣意解释、从而避免解释失当。⁽¹⁸⁶⁾

比较法上，如《法国民法典》（第1156—1164条）、《意大利民法典》（第1362—1371条）等均不吝条文为契约规定详细的解释方法。相形之下，《合同法》将各项解释方法浓缩于一个条文，难免显得单薄。更单薄的是《德国民法典》。萨维尼被誉为现代法学方法论的奠基人，自他之后，德国法学方法研究在世界范围内独领风骚逾百年。然而，《德国民法典》对于法律解释以及意思表示解释的各种方法几乎未置一言。之所以如此，原因在于，法典起草者意识到，规定缺乏实质内容的法律适用技术规则，并以此教导法官如何运用实践逻辑，这不是立法者的任务。法官进行解释时，应依具体情境作个案判断，机械遵从制定法所规定的一般化规则，势将误入歧途。因此，解释方法应让诸司法实践与理论学说予以阐发与提炼。⁽¹⁸⁷⁾

《德国民法典》制定者的顾虑非杞人之忧，法国实践为之提供了注脚。《法国民法典》对契约解释规则作有详细规定，然而，这些规则或者是老生常谈，或者不过是经验总结，规范价值殊值怀疑⁽¹⁸⁸⁾，它们甚至被嘲笑为“笨蛋的初级读物”，为法官所忽略。⁽¹⁸⁹⁾基本上，法典中的解释规则仅仅是纸面规定而已，指引法官进行意思表示解释的，与其说是原则性的一般规定，毋宁是其自身判案经验及知识背景。法定解释规则的意义似乎仅仅在于，法官基于各种考虑形成解释后，选择其中与之相合的解释规则作为依据以获得合法性。⁽¹⁹⁰⁾结果，原本指望用以控制法官任意裁判行为的解释规则，反而为法官所用，变成正当化其裁判的工具。更具意义的是，此非不良法官有意规避所致，实际上，以法律规则形式表现的各项解释方法并未真正获得规范拘束力。文义、体系、目的等各项解释方法均服务于探求当事人真意，若目的已达，是否或者如何运用何种解释方法并不重要，因而，上诉法院不得仅仅因为下级法院忽略某项解释规则而将其判决撤销改判⁽¹⁹¹⁾，换言之，对于任何一项解释规则的忽略，均不构成“适用法律错误”。实体法律规范无论任意规范抑或强制规范，均属裁判规范，须得到法官遵行，解释规则却可为法官自由选择适用与否，此意味着，对于法官无拘束力之所谓解释规则并不具有规则（规范）的属性，如何能够担当限制法官“恣意解释”之重任？

可见，文义、体系、目的等解释“方法”或“规则”，无非是解释时应考虑的各项因素而已，对于解释者并不具有规范意义上的拘束力。真正称得上解释规则的，如《合同法》第41条：“（规则一）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。（规则二）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。（规则三）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”规则一意味着，即使涉及格式条款的解释，首先也必须先考量《合同法》第125条规定的各项因素，在这点上，格式条款的解释与非格式条款的解释并无不同；规则二表明，若“通常理解”无法在数种可能的解释中作出取舍，格式条款提供者将承担风险，之所以如此，条款提供者拥有控制语词使用之最后机会，令其承担歧义风险，当无不妥；格式条款虽属私人立法，但因其具有反复适用的特点，已趋于一般规范，规范越是一般化，所体现的当事人意志就越是抽象，就此而言，规则三其实是“具体的个别规范优于抽象的一般规范”规则之产物。对此三项规则，法官解释时若有所违反，当事人得以“适用法律错误”为由提起上诉。

四、补充解释

（一）单纯解释与补充解释

如同法律解释，意思表示解释亦有单纯解释（einfache Auslegung）或称阐释性解释（erläuternde Auslegung）与补充解释（ergänzende Auslegung）之别。二者区别在于：前者以既存意思表示为解释对象，后者则属意思表示之漏洞填补。唯值注意者，单纯解释与补充解释之分本就是解释的结果，换言之，非经解释，无从得知意思表示是否既存、是否存在需要填补的漏洞。

另值注意者，一般规范可作反复适用，因而漏洞可能自始存在——初始漏洞（primäre Lücke），亦可能随环境变迁而嗣后出现——嗣后漏洞（sekundäre Lücke），意思表示则因其只作个别适用，故仅有初始漏洞，而无嗣后漏洞。⁽¹⁹²⁾

（二）补充解释的功能

表意人并非在任何情况下都能作周全考虑，意思表示难免存在缺漏，正如法律规范难免出现漏洞。此时，如果因缺漏部分而判定意思表示无效，往往非当事人所愿。为最大限度维护既有意思表示的有效性，有必要对意思表示进行补充，以完成意思表示实现相应法律效果所需要的细节。

补充解释既然是对意思表示的解释，便不能在表意人之外进行。因此，补充解释所补充的，往往被称为“推知的当事人意思”。不过，需要补充解释时，往往意味着当事人已陷入纠纷，此时，各自“推知的意思”难以达成一致，须由法官作出调适。法官以推知的意思作补充时，需要追问：“契约当事人若考虑到当时未加关注的情况，并且遵从诚信原则以及交易惯例，将作何想？”⁽¹⁹³⁾显然，具有决定意义的，并非契约当事人的真实意思，毋宁是抽象理性人在相同情境之下的一般考虑，而此抽象理性人，只能由法官代表。为此，英国法学家阿蒂亚（P. S. Atiyah）将补充解释称为法官替当事人设定契约责任之活动，并认为，补充解释与私法自治已无关联。⁽¹⁹⁴⁾不过，补充解释虽由法官完成，所考虑的亦是抽象理性人意志，但法官毕竟不能从自身立场出发进行事后判断，所假想的理性人，亦必须在充分考虑当事人具体个体因素的基础上抽象而来，因而，本质上仍是从当事人角度进行考虑。

（三）任意规范先于补充解释

补充解释时，法官尽管被要求从当事人角度考虑，但毕竟缺乏具有拘束力的规范制约。法官是否以及在何种程度上分清自己与抽象理性人角色，完全取决于裁判理由的论证。因此，法官存在着极大的滥用权力危险，稍有不慎，权力即凌驾于私法自治之上，成为当事人法律关系的实际决定者。例如，一家商店的店堂贴有一张告示：进入本店的顾客，如有盗窃行为，即意味着允诺支付契约罚金（Vertragsstrafe）。德国法院因此判令一位偷窃顾客依告示支付罚金，理由是：“可以期待一名守法的顾客同意商店的此项规定。”对此判决，梅迪库斯质疑道：告示并不适用于守法顾客，不守法的顾客则没有理由同意该告示；并且，当法律规定必须通过契约才能发生法律后果时，不得以张贴告示的方式单方确定法律后果，尤其是为自己设定权利或免除己方义务。⁽¹⁹⁵⁾

显然，为防止法官擅断，有必要设置相关措施以作控制。此时，任意规范的意义便得以彰显。任意规范对于行为人没有拘束力，可为其意志所排除。但如果当事人未就任意规范所定事项作出表示，法官应首先考虑适用任意规范。换言之，于法官而言，任意规范具有拘束力；于当事人而言，任意规范具有填补意思表示漏洞之功能，避免当事人思虑不周可能带来的不利后果。

————————————————————

(1) Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，zweiter halbband，15. Aufl.，1960，S. 896; Friedrich Carl von Savigny，System des heutigen römischen Rechts，Bd. 3，1840，S. 5 ff.

(2) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 242.

(3) Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Band I，Allgemeiner Teil，Amtliche Ausgabe，zweite unveränderte Auflage，1896，S. 125.

(4) a.a.O.

(5) Detlef Leenen，BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre，2011，§ 4 Rn. 103.

(6) a.a.O.

(7) 郑玉波著，黄宗乐修订：《民法总则》（修订11版），台湾三民书局2008年版，第244页。

(8) 同上；亦见梁慧星：《民法总论》（第4版），2011，法律出版社，第162页。

(9) 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第313、353页。

(10) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 175.

(11) Detlef Leenen，BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre，2011，§ 4 Rn. 106.

(12) a.a.O.，§ 4 Rn. 107 ff.

(13) Günter Haupt，Über faktische Vertragsverhältnisse，1941，S. 6 ff.

(14) a.a.O.，S. 9 ff.

(15) a.a.O.，S. 16 ff.

(16) a.a.O.，S. 21 ff.

(17) 主要文献，可参见王泽鉴：《事实上之契约关系》，载氏著：《民法学说与判例研究》（第1册），北京大学出版社2009年版，第86页。

(18) 德国法院最早援引“事实契约”理论的判决是“汉堡广场停车费”案。1953年，汉堡市宣布将市政厅广场的一部分改为收费停车场。一私人企业接受委托对停车场进行看管，并标明“需缴纳停车费用并由人看管”。一名驾车人将其汽车停放于收费停车场，但她以停车场乃公共用地，任何人皆可使用为由，拒绝接受看管服务并拒绝付费。德国联邦法院判决认为：“谁在看车时间段内在特别标明的停车场上泊车，即以此泊车行为引致了合同上的法律关系，车主即有义务按照停车收费表支付费用。至于车主内心是否有另外的意思——即使想停车的车主在开始停车之初即向原告的管理员表达出了这个意思，则可在所不问。”支持该判决的理由即是“事实契约”理论。邵建东编著：《德国民法总则编典型判例17则评析》，南京大学出版社2005年版，第31页以下（引文见第46页）。此后，德国法院又在1957年的使用电力案、1965年的公共汽车业主长期使用公共汽车站案以及1970年的接受供暖案等判决中使用了该理论。不过，20世纪70年代以来，这一理论因遭到越来越多的反对而渐趋式微。Karl Larenz，Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts，7. Aufl.，1989，S. 535; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 247.

(19) Heinrich Lehmann，Faktische Vertragsverhältnisse，NJW 1958，S. 2.

(20) a.a.O.，S. 3 f.

(21) a.a.O.，S. 4.

(22) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 249.

(23) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 100.

(24) Heinrich Lehmann，Faktische Vertragsverhältnisse，NJW 1958，S. 5.

(25) Karl Larenz，Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts，7. Aufl.，1989，S. 536.

(26) a.a.O.

(27) 曹守晔：《〈关于适用合同法若干问题的解释（二）〉》的理解与适用，载《人民司法》2009年第13期，第41—42页。

(28) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 567; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 24 Rn. 15; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 334 f.; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 3.

(29) Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 669.

(30) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 567（Fn. 2）.

(31) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 333.

(32) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 572; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 24 Rn. 18; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 334; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 3.

(33) Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 670.

(34) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 573; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 335; 施启扬：《民法总则》（第8版），台湾自版发行2009年版，第276页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第269页。

(35) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 573.

(36) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 337.

(37) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 24.

(38) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 571，574; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 345; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 24.

(39) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 28 Rn. 77.

(40) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 26; Palandt/Heinrichs，§ 241a，Rn. 6 f.

(41) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 26（Fn. 12）.

(42) Palandt/Heinrichs，§ 241a，Rn. 6.

(43) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 578; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 84 ff.; Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 46 f.; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 664 ff.; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 24 Rn. 3 ff.; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 6.

(44) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 24 Rn. 2; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 6.

(45) 物理强制之下的被迫签字应与签字协助（Schreibhilfe）相区分，后者是指签字之人因疾病或体弱无法独自签字，由他人握住其手来协助完成。关键在于签字人是否拥有意志自由。Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 24 Rn. 10.

(46) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 600; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 86; Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 47; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 666; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 24 Rn. 9; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 12.

(47) 黄立：《民法总则》（修订4版），台湾自版发行2005年版，第219页以下。

(48) Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 668; 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第267页。

(49) Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 673; 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第267—268页。

(50) Detlef Leenen，BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre，2011，§ 5 Rn. 30.

(51) a.a.O.，§ 5 Rn. 28.

(52) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 52; MünchKomm/Kramer（2006），Vorbem. zu §§ 116—144 Rn. 14.

(53) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 600; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 87; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 679; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 24 Rn. 10 f.; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 12.

(54) Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，zweiter halbband，15. Aufl.，1960，S. 902.

(55) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 596; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 137; Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 449 f.; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 677; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 36 Rn. 25 f.; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 607; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 9 ff.

(56) Staudinger/Knothe（2004），Vorbem. zu §§ 116—144 Rn. 1.

(57) MünchKomm/Kramer（2006），Vorbem. zu §§ 116—144 Rn. 8; Palandt/Heinrichs，Einf. v. § 116，Rn. 16. Staudinger/Knothe（2004），Vorbem. zu §§ 116—144 Rn. 1，27.

(58) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 606.

(59) 郑玉波著，黄宗乐修订：《民法总则》（修订11版），台湾三民书局2008年版，第273页。

(60) Tilman Repgen，Abschied von der Willensbetätigung，AcP 200（2000），533 ff.; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 30.

(61) 郑玉波著，陈荣隆修订：《民法债编总论》（修订2版），中国政法大学出版社2004年版，第54页；郑玉波著，黄宗乐修订：《民法总则》（修订11版），台湾三民书局2008年版，第275页。

(62) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 604; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 142; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 729.

(63) 德汉术语对应，可参梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第104—105页。

(64) 施启扬：《民法总则》（第8版），台湾自版发行2009年版，第277页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第273页。

(65) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 605.

(66) 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第273页。亦见Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 605; 施启扬：《民法总则》（第8版），台湾自版发行2009年版，第277页。

(67) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 605.

(68) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 143 ff.; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 729; Helmut Köhler，BGB Allgemeiner Teil，34. Aufl.，2010，§ 6 Rn. 12; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 26 Rn. 5 ff.; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 265 ff.

(69) Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 728; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 263.

(70) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 144.

(71) a.a.O.，Rn. 145.

(72) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 146.

(73) a.a.O.，Rn. 147.

(74) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 615; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 147.

(75) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 615.

(76) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 266; ähnlich Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 26 Rn. 7; Palandt/Heinrichs，§ 130，Rn. 4.

(77) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 148.

(78) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 619.

(79) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 241; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 735.

(80) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 241.

(81) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 631; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 156; Helmut Köhler，BGB Allgemeiner Teil，34. Aufl.，2010，§ 6 Rn. 19; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 26 Rn. 34 ff.; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 289.

(82) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 155; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 26 Rn. 33.

(83) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 155.

(84) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 622 f.; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 149; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 731; Helmut Köhler，BGB Allgemeiner Teil，34. Aufl.，2010，§ 6 Rn. 13; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 274.

(85) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 628.

(86) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 26 Rn. 27.

(87) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 152; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 732.

(88) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 152.

(89) a.a.O.，Rn. 153.

(90) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 631; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 735.

(91) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 295 f.

(92) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 629; Wolfgang Brehm，Allgemeiner Teil des BGB，6. Aufl.，2008，Rn. 174.

(93) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 249; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 296.

(94) Wolfgang Brehm，Allgemeiner Teil des BGB，6. Aufl.，2008，Rn. 174; Detlef Leenen，BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre，2011，§ 4 Rn. 50.

(95) Wolfgang Brehm，Allgemeiner Teil des BGB，6. Aufl.，2008，Rn. 174.

(96) a.a.O.，Rn. 174; Detlef Leenen，BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre，2011，§ 4 Rn. 53.

(97) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 157 f.; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 57 f.

(98) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 26 Rn. 47; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 49，59.

(99) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 157; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 57.

(100) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 157; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 26 Rn. 46; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 282; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 57.

(101) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 158; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 58.

(102) Detlef Leenen，BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre，2011，§ 6 Rn. 51.

(103) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 282.

(104) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 637; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 159; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 278 f.; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 58.

(105) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 279.

(106) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 608 f.; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 141.

(107) Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Band I，Allgemeiner Teil，Amtliche Ausgabe，zweite unveränderte Auflage，Berlin，1896，S. 156 f.

(108) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 609; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 154.

(109) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 649.

(110) Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bügerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 737; 同其见解，Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 17 Rn. 65.

(111) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 649; Helmut Köhler，BGB Allgemeiner Teil，34. Aufl.，2010，§ 6 Rn. 23; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 26 Rn. 50; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 300.

(112) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 26 Rn. 50.

(113) 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第128页。

(114) 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第2版），法律出版社2009年版，第44—45页。

(115) 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第290页（注释1）。

(116) 同上书，第364页（注释1）。

(117) 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第129页（注释3）。

(118) 〔德〕海德格尔：《在通向语言的途中》（修订译本），孙周兴译，商务印书馆2004年版，第152页。

(119) 同上书，第269页。

(120) 〔德〕汉斯格奥尔格·加达默尔：《真理与方法》（下卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第490页。

(121) 同上书，第496页。

(122) MünchKomm/Busche（2006），§ 133 Rn. 3.

(123) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 497; Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 292 f.; Karl Larenz，Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts，7. Aufl.，1989，S. 337 ff.; Palandt/Heinrichs，§ 133 Rn. 1; Staudinger/Singer（2004），§ 133 Rn. 2.

(124) Palandt/Heinrichs，§ 133 Rn. 6; Zweigert/Kötz，Einführung in die Rechtsvergleichung，3. Auflage，1996，S. 396; 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第103页；施启扬：《民法总则》（第8版），台湾自版发行2009年版，第279页；郑玉波著，黄宗乐修订：《民法总则》（修订11版），台湾三民书局2008年版，第303页。

(125) 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第2版），法律出版社2009年版，第193页。

(126) 〔德〕汉斯格奥尔格·加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第236页以下。

(127) 〔德〕汉斯格奥尔格·加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393—394页。

(128) 同上书，第395页。

(129) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 127; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 18 Rn. 20; MünchKomm/Busche（2006），§ 133 Rn. 50; Staudinger/Singer（2004），§ 133 Rn. 9; 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第165页。

(130) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 312 ff.

(131) 〔德〕汉斯格奥尔格·加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第394页以下、417页以下。

(132) Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，6. Aufl.，1991，S. 204 ff.，312 ff.; HKK/Vogenauer，§§ 133，157，Rn. 3 ff.; MünchKomm/Busche（2006），§ 133 Rn. 3 ff.; Staudinger/Singer（2004），§ 133 Rn. 2 ff.

(133) Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，6. Aufl.，1991，S. 246.

(134) 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第459页。

(135) 施启扬：《民法总则》（第8版），台湾自版发行2009年版，第279页（注释1）；杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第185页。不过，史尚宽先生持法律问题见解：“意思表示之解释，系决定表示行为应有之意义，非事实之确定，乃系将其事实依解释之法则，以为判断，从而为法律问题。”氏著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第470页。

(136) Karl Larenz，Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts，7. Aufl.，1989，S. 342; MünchKomm/Busche（2006），§ 133 Rn. 51; Staudinger/Singer（2004），§ 133 Rn. 8.

(137) Palandt/Heinrichs，§ 133 Rn. 5.

(138) Wolfgang Grunsky，Zivilprozessrecht，12. Aufl.，2006，Rn. 170; 〔德〕罗森贝克/施瓦布/戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第824页；张卫平：《民事诉讼法》（第2版），法律出版社2009年版，第204页。

(139) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 124.

(140) Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，6. Aufl.，1991，S. 347; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 307.

(141) Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，6. Aufl.，1991，S. 346 f.; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 307.

(142) 崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》，载《比较法研究》2004年第2期，第68—74页；梁慧星：《物权法解析：意义、对策、创新与不足》，载氏著：《中国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版，第96—97页。

(143) 佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第18页；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上册），中国政法大学出版社1988年版，第61—63页。

(144) 〔奥〕庞巴维克：《资本实证论》，陈端译，商务印书馆1964年第1版（1997年重印），第155页。

(145) MünchKomm/Busche（2006），§ 133 Rn. 5; Palandt/Heinrichs，§ 133 Rn. 6b; Staudinger/Singer（2004），§ 133 Rn. 50.

(146) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 137 ff.

(147) a.a.O.，Rn. 309.

(148) HKK/Vogenauer，§§ 133，157，Rn. 34 f.

(149) a.a.O.，Rn. 34.

(150) Friedrich Carl von Savigny，System des heutigen römischen Rechts，Bd. 3，1840，S. 258.

(151) Bernhard Windscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1，6. Aufl.，1887，§ 75.

(152) Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches（Die Vorentwürfe der Redaktion zum BGB）: Allgemeiner Teil，Teil 2，Verf.: Albert Gebhard，herausgegeben von Werner Schubert，1981，S. 270 ff.

(153) Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Band I，Allgemeiner Teil，Amtliche Ausgabe，zweite unveränderte Auflage，1896，S. 189 ff.

(154) HKK/Vogenauer，§§ 133，157，Rn. 38.

(155) Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Band I，Allgemeiner Teil，Amtliche Ausgabe，zweite unveränderte Auflage，1896，S. 189 ff.

(156) Schapp/Schur，Einführung in das Bürgerliche Recht，4. Aufl.，2007，Rn. 336.

(157) Ernst Zitelmann，Die Rechtsgeschäfte im Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich: Studien，Kritiken，Vorschläge，Teil 1，1889，S. 98.

(158) HKK/Vogenauer，§§ 133，157，Rn. 39.

(159) a.a.O.，Rn. 35.

(160) Werner Schubert，Zu einer Edition unveröffentlichter Materialien zum BGB: Zugleich ein Beitrag zur Entstehungsgeschichte des § 119 BGB，AcP 175（1975），434.

(161) Ernst Zitelmann，Die Rechtsgeschäfte im Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich: Studien，Kritiken，Vorschläge，Teil 2，1890，S. 151.

(162) Werner Schubert，Zu einer Edition unveröffentlichter Materialien zum BGB: Zugleich ein Beitrag zur Entstehungsgeschichte des § 119 BGB，AcP 175（1975），434 ff.

(163) HKK/Vogenauer，§§ 133，157，Rn. 36; MünchKomm/Busche（2006），§ 133 Rn. 9. 何为通说，学者似乎各有判断。拉伦茨首版于1930年的教授资格论文仍以意思主义为时下通说。Karl Larenz，Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts，1966，S. 59.

(164) Staudinger/Singer（2004），§ 133 Rn. 2.

(165) HKK/Vogenauer，§§ 133，157，Rn. 41.

(166) HKK/Vogenauer，§§ 133，157，Rn. 38.

(167) 《德国民法典》制定之初，“法律行为”尚未被普遍接受为“意思表示”与“契约”的上位概念，通说以及为法典编撰者所接受的概念用法是，法律行为与意思表示属同一概念，而契约则与之相并列，正是基于这一认识，《德国民法典》为意思表示与契约各自设置解释规则。HKK/Vogenauer，§§ 133，157，Rn. 30.

(168) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 130 ff.; Staudinger/Singer（2004），§ 133 Rn. 11 ff.

(169) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 319 f.; MünchKomm/Busche（2006），§ 133 Rn. 17; Staudinger/Singer（2004），§ 133 Rn. 3.

(170) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 320.

(171) Brox/Walker，Erbrecht，23. Aufl.，2009，Rn. 198; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 322; MünchKomm/Busche（2006），§ 133 Rn. 11; Staudinger/Singer（2004），§ 133 Rn. 15.

(172) MünchKomm/Busche（2006），§ 133 Rn. 11; Staudinger/Singer（2004），§ 133 Rn. 17.

(173) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 322.

(174) Zweigert/Kötz，Einführung in die Rechtsvergleichung，3. Aufl.，1996，S. 404.

(175) Karl Larenz，Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts，1966，S. 34 ff.; Karl Larenz，Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts，7. Aufl.，1989，S. 333 ff.

(176) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 324.

(177) a.a.O.

(178) a.a.O.，Rn. 325.

(179) 私法史上，具体受领人理解曾在19世纪晚期被少量学者当作表示主义之标准，但由于具体受领人理解如同表意人意思难以被客观把握，故只是昙花一现，未能得到学界认可。HKK/Vogenauer，§§ 133，157，Rn. 35.

(180) Karl Larenz，Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts，7. Aufl.，1989，S. 342.

(181) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 327.

(182) 德国通说认为，交易习惯非属规范，作为一种惯常实践，只是用以辅助意思表示解释之事实因素，有别于习惯法。Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 312; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 28 Rn. 48; HKK/Vogenauer，§§ 133，157，Rn. 61 ff.; MünchKomm/Busche（2006），§ 157 Rn. 16; Staudinger/Singer（2004），§ 133 Rn. 65. 但习惯法本就是惯常实践产生规范效力之事实，交易习惯并不比其他成为习惯法的事实更加特殊。

(183) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 313.

(184) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 28 Rn. 51 f.

(185) HKK/Vogenauer，§§ 133，157，Rn. 44.

(186) 梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第191页；王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第238页。

(187) Zweigert/Kötz，Einführung in die Rechtsvergleichung，3. Aufl.，1996，S. 397; MünchKomm/Busche（2006），§ 157 Rn. 2.

(188) Zweigert/Kötz，Einführung in die Rechtsvergleichung，3. Aufl.，1996，S. 397.

(189) 〔德〕海因·克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第165页。

(190) Zweigert/Kötz，Einführung in die Rechtsvergleichung，3. Aufl.，1996，S. 397.

(191) Zweigert/Kötz，Einführung in die Rechtsvergleichung，3. Aufl.，1996，S. 397.

(192) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 139.

(193) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 140.

(194) P. S. Atiyah，An Introduction to the Law of Contract，Clarendon Press，1981，pp. 176—183.

(195) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 344.