第十节　法律行为效力自治的时间维度

一、法律行为的附款

（一）法律行为效果自主与附款

法律行为的积极生效要件可由公权力者为施行管制而设，亦可由当事人基于自由意志自设。前者主要以“批准生效”的形式体现，后者则为私法自治之效果自主的题中之义。后者的意义在于，法律行为实现何种效果固由行为人决定，如何实现以及何时实现亦理应交由行为人自主设置。法律行为的附款，即是当事人通过条件或期限的设置控制法律行为生效或失效时间的手段。

当事人实施法律行为，建立在对法律效果实现时形势的判断基础之上。当事人对于特定法律效果的需求，往往以某些事实的发生或不发生为前提，但由于未来的不确定性，事实发生与否，难以预知。例如，某甲想在一个月后租住一套住房以参加司法考试培训班，但该培训班是否能够如期开班尚不确定，贸然租住，可能因租住目的落空而无谓付出，但若是等到确知开班后再租住，又可能因为错过时机而无房可租。此时，如果双方当事人能够事先订立一份租赁契约，同时约定，以培训班如期开班为生效条件，则问题迎刃而解。反之，某乙想要出租一套闲置房屋，却又想在三个月后朋友某丙回国时为其提供住处，而某丙届时是否回国尚不确定。某乙由此陷入两难：出租，则朋友回国后将无处安身；空等，则白白损失可观的租金收入。此时，若是双方当事人能够订立一份租赁契约，同时约定，以三个月后某丙回国为失效条件，某乙的两难困境将为之烟消。可见，通过法律行为的附款控制法律行为的生效或失效时间，可冲销未来不确定性所带来的市场风险。

（二）附款的许可性

原则上，法律行为皆可依当事人意志自由设立条件或期限，以控制法律行为的生效或失效时间。但由于附款带来效力的时间不确定性，若某些法律行为就其性质而言应当排除不确定性、以维持法律的安全与清晰，则应禁止其设定附款。⁽⁵⁵⁾例外主要存在于两种情形：

第一，保护一般的确定性。基于一般安全利益考虑而禁止效力不确定的典型，首先在于具有强烈伦理色彩的亲属法领域，如婚姻契约。婚姻之存续不得附有条件或期限，否则有违与时间同在的本质。财产法领域亦可能存在此类法律行为，如《德国民法典》第925条第2款规定的不动产让与合意（Auflassung）即其著例，该规定旨在防止土地登记簿之登记所产生的法律清晰性与确定性受到条件或期限的侵蚀。⁽⁵⁶⁾

第二，保护意思表示相对人的确定性。双方法律行为以合意为必要，故保护意思表示相对人的确定性利益问题，基本上只存在于单方行为场合。如果仅凭单方意思表示即可改变对方的法律地位，实施时，不得附条件或期限，以免对方处于过分不确定状态。如《合同法》第99条第2款后句所规定的抵销权之行使。另外，撤销、解除、追认（事后同意）等形成权之行使，法律虽未明文禁止附条件或期限，但其效力与抵销权相似，应作相同解释。⁽⁵⁷⁾不过，上述禁止属主体半强制性规范，可为意思表示相对人排除。申言之，若相对人对附条件或期限之行为明确表示认可，或者，双方就此达成合意，则禁止规范被排除适用。再者，若相对人利益并无保护之必要，即便属于单方行为，亦无妨附条件或期限，例如法定代理人的允许（事先同意）、本人对于处分行为或代理行为的授权等。⁽⁵⁸⁾

（三）附款的种类

能够控制法律行为生效或失效的附款可分两类：条件与期限。其中，以将来不确定事件作为控制手段者，称条件；以将来确定事件作为控制手段者，则称期限。

广义上，法律行为的附款还包括“负担”，即在法律行为中为当事人设定他项义务。典型情形是《合同法》第190条第1款：“赠与可以附义务。”例如，“赠你一辆车，但须每天用此车接送残疾人甲上下班”。条件与负担的区别在于，前者被用以控制法律行为的效力，在停止条件成就之前，法律行为不生效力，解除条件成就之后，法律行为失其效力；后者则不影响法律行为生效，唯在所附义务未得到履行时，对方得以此为由撤销法律行为（《合同法》第192条第1款第3项）。

二、条件

（一）条件的构成

1．意定条件

作为法律行为附款的条件只包括当事人依法律行为设定的条件（意定条件），而不包括所谓的法定条件（Rechtsbedingung）。

法定条件是法律规范直接为法律行为设定的必须具备的有效条件，如不动产变动中的登记（《物权法》第9条第1款）等。法定条件虽然亦能控制法律行为的生效或失效，但它并非当事人自由意志的结果，与意定条件的功能相去甚远，适用颇为不同的法律规则。即使当事人合意将法定条件载入契约条款，亦不能构成意定条件，因为此处合意，无非是将法定条件复述一遍而已，无关乎当事人的自由意志。⁽⁵⁹⁾不过，如果法定条件之成就与否不确定，在未决期间，当事人的法律地位可比照适用意定条件之情形。⁽⁶⁰⁾例如，双方已达成不动产让与合意，亦已提起登记申请，在登入登记簿之前，取得人地位受期待权保护。⁽⁶¹⁾

另需注意，并非所有意定、被冠以“条件”之名者均是此处所称条件。如果不具有控制法律行为效力之功能，则不构成条件，如“交货条件”、“付款条件”、“一般交易条件”、“同等条件的优先购买权”、“资质条件”等等。

2．将来事件

法律行为成立时，成就与否业已确定之条件称既成条件或已定条件。德国通说认为，如果“条件”设定于当前乃至已过去的事件之上，只是所谓的表见条件（Scheinbedingung），不能发生真正的条件所具有的效力，即便当事人对此并不知情，亦复如此。⁽⁶²⁾至于该不真正条件之效力，则应区分条件之不同类型而定（亦见《日本民法典》⁽⁶³⁾第131条第1—2款）：（1）条件已确定成就者，若为停止条件，视为无条件；若为解除条件，法律行为自始无效。（2）条件已确定不成就者，以之为停止条件，法律行为自始无效；以之为解除条件，视为无条件。⁽⁶⁴⁾

条件是否既成，固然奉行客观标准，但当事人设定条件时，可能不以客观上事件之发生与否为基础，而以其将来在主观上知悉已发生事件为前提。此时，事件虽已发生，但由于当事人并不知情，其法律地位与以事件发生与否为条件的情形类似，亦具有某种不确定性。为保护当事人在未决期间的利益，有关条件的规定应可类推适用。⁽⁶⁵⁾

3．不确定事件

必定成就之条件称必成条件或必至条件（notwendige Bedingung），如，“若明天太阳从东方升起”。条件区别于另一类附款（期限）的根本之点即在于，其成就与否并不确定。必成条件既然缺乏不确定之要求，自不构成此处所谓条件。

问题是，若法律行为附有必成条件，应如何处置？郑玉波先生认为，若为停止条件，视为无条件；若为解除条件，则法律行为不生效。⁽⁶⁶⁾据此，“若是明天太阳从东方升起，甲即承租乙房”之约定，因被视为无条件，故自约定之时起生效。然而，当事人如果存在令其约定立时生效之意思，原不必多此一举，以“明天太阳从东方升起”为条件。太阳从东方升起固是必然，但直到明天之前，此项必然毕竟尚未成为现实。当事人既以之为条件，依常识理解，应欲以之控制法律行为之生效时点，即，租赁契约自明天太阳升起之后生效。因而，以必成条件为停止条件者，宜解释为附始期的法律行为。反之，对于“若是明天太阳从东方升起，借给乙用的自行车就应归还于甲”之约定，若解释为借用契约不生效，甚至连文义矛盾都难以避免，更不可能符合当事人真意。而若解释为附终期的法律行为，以明天太阳升起之时为借用契约失效时点，则一切顺理成章。实际上，既称“必成”，所表达的便已是期限的特点。因而，将必成条件解释为期限，应较合理。⁽⁶⁷⁾

（二）条件的类型

1．生效条件与解除条件

生效条件的效力特点是，条件成就，法律行为生效。因其具有延缓法律行为生效时间之功能，故又称延缓条件（aufschiebende Bedingung）；在条件成就之前，法律行为效力处于停止状态，故又称停止条件（Suspensivbedingung）。如，“若明天下雨，甲购买乙的雨伞”。明天是否下雨不确定，属于条件；甲乙的雨伞买卖契约虽已成立，但是否生效须待明天是否下雨而定，故为生效条件。《民法通则》第62条与《合同法》第45条中句所规定者，即为生效条件。另外，《合同法》第134条之所有权保留买卖亦附生效条件：所有权移转行为之生效，以买受人履行支付价款或其他义务为条件。

解除条件（auflösende Bedingung，Resolutivbedingung）对于法律行为效力的控制方向与生效条件相反：条件成就，法律行为失效。如，“若明天下雨，则甲应返还所借用的雨伞”。明天是否下雨不确定，属于条件；借用契约已经生效，若明天下雨，则失却效力，故为解除条件。有关解除条件之规范，未见之于《民法通则》或《民通意见》，仅在《合同法》第45条后句：“附解除条件的合同，自条件成就时失效。”当然，这并不表示，唯有契约始得附解除条件。单方行为若附解除条件，可类推适用《合同法》之规定。

2．积极条件与消极条件

以将来某事实之发生或状态之改变作为条件之成就者，称积极条件（affirmative Bedingung，bejahende Bedingung）。如，“若是明天下雨”：明天下雨，条件成就；明天未下雨，条件不成就。消极条件（negative Bedingung，verneinende Bedingung）之成就，则为某事实之不发生或状态之不改变。如，“若是明天不下雨”：明天未下雨，条件成就；明天下雨，条件不成就。

当事人有权任意设定积极条件或消极条件，以控制法律行为的效力。因此，对于法律适用而言，这一分类并无意义。⁽⁶⁸⁾分类的意义仅在表明，条件之“成就”并不等于被设定为条件的事实之“发生”。

3．随意条件、偶成条件、混合条件

事件之不确定，原因各有不同。以此为标准，条件可区分为随意条件（Potestativbedingung，Willkürbedingung）、偶成条件（Zufallsbedingung）与混合条件（gemischte Bedingung）三类。

随意条件之成就，取决于当事人一方以作为或不作为的方式所体现的意志。⁽⁶⁹⁾如，“我若移居上海，则将北京住房出卖与你”。另外，一般认为，所有权保留买卖中存在典型的随意条件：所有权是否移转，取决于买受人是否依约支付全部价款。⁽⁷⁰⁾条件之成就取决于当事人意志者，尚有所谓的意愿条件或称纯粹随意条件（Wollensbedingung）。与随意条件的区别在于：第一，前者纯粹以当事人的意愿为条件，该意愿直接以法律行为是否有效为内容。如，“我若愿意，即买下你的钢琴”。后者则以当事人的作为或不作为为其条件，该作为或不作为的内容与法律行为无关。“移居上海”与北京房屋之买卖契约在内容上完全互不相干。⁽⁷¹⁾第二，随意条件之作为或不作为构成将来不确定发生之事件，附意愿条件之法律行为，其有效性则不取决于某个事件，而取决于一方当事人是否作出同意的意思表示。如，“明天18点之前我若没有拒绝，就买下你的钢琴”。⁽⁷²⁾

随意条件不必禁止，意愿条件则难以构成“条件”。基本上，法律行为若附意愿条件，其效力如何，属于意思表示解释问题⁽⁷³⁾：

首先，在负担行为，意愿条件并无意义。以意愿条件为停止条件者（“我若愿意，即买下你的钢琴”），表明设此条件之人作出表示时，并无负担义务之意愿，法律行为无效；若为解除条件（“今立约租房，不满意时，随时废约搬出”），意味着，有权凭一己意愿废止法律行为之当事人取得了解除权（一时性债权关系）或终止权（持续性债权关系）。

《德国民法典》第454条第1款确立了一项意愿条件的法定例外。该款规定：“试用买卖或检验买卖得依买受人意愿确定买受物。有疑义时，所订立的买卖契约应确认为附有停止条件。”我国《合同法》第171条亦规定了试用买卖，有学者同以之为附生效条件。⁽⁷⁴⁾但第171条并无《德国民法典》第454条第1款后句之解释性规定，似不必亦步相从。并且，《德国民法典》虽明文规定为附停止条件，但许多德国学者指出，附停止条件既非唯一解释，亦非最佳处置，以买受人之选择权解释，并无不妥，另创例外实无必要。⁽⁷⁵⁾

郑玉波论纯粹随意条件

郑先生讨论纯粹随意条件之效力，区分系于债务人意思与系于债权人意思两种情形。⁽⁷⁶⁾

（1）系于债务人情形。若为停止条件，则法律行为无效。如云“我欲时则赠汝”，毫无受法律拘束之意思，故不生效也；如为解除条件则有效。如云“此笔赠汝，我欲用时仍得取回”，此时法律行为自可发生效力，倘其永远不用，则其效力更确定的不消灭矣。关于停止条件之见解，可资赞同。但其“如为解除条件则有效”之言，语焉不详，可作两层解释。其一，法律行为有效。这一解释对法律行为效力的描述没有问题，问题是未显示该“解除条件”所起的作用。其二，更进一层的解释，不仅法律行为有效，而且所设定的“解除条件”亦为有效。果如此，则可商榷。随当事人意愿而废止契约效力者，如上文所述，以解释为解除权为宜。

（2）系于债权人情形。郑先生认为，若意愿条件系于债权人一方意思，则不论为停止条件抑或解除条件，均属有效。前者如“汝如高兴，随时来取”，后者如“此表赠汝，嫌弃时则还我”。管见与之不同。在前者，债权人未为承诺之前，契约并未成立，因而“汝如高兴”并不构成条件，“随时来取”不过是一方要约而已；若债权人已为承诺，则意味着，债权人得随时要求受领，与契约履行相关，亦非条件。在后者，“嫌弃时还我”之表示，实际上是为对方设定废止赠与契约效力之解除权。

其次，在处分行为，意愿条件或者无意义，或者应被禁止。处分行为若附停止条件（“我若愿意，钢琴所有权即移转于你”），表明设此条件之人作出表示时，并无处分权利之意愿，法律行为无效；若为解除条件（“钢琴所有权移转于你，依我意愿，应随时归还”），本应相当于一时性债权关系，产生撤回权，但处分行为产生对世效力，当事人不得约定撤回权，否则有碍交易安全，故此等条件应被禁止。

所谓偶成条件，是指条件之成就与否无关乎当事人意思，而取决于自然事件或第三人意思之其他事实。⁽⁷⁷⁾自然事件如刮风、下雨、地震、海啸等，第三人意思则如“朋友回国”等。偶成条件原则上不为法所禁止。

若条件成就与否取决于当事人意志与其他事实相结合，称混合条件。⁽⁷⁸⁾如，“若你通过考试”、“若你与某甲结婚”等。是否通过考试、是否能与某人结婚，均非当事人意志所能单独决定，需与其他事实相配合。混合条件与随意条件常常难以截然区分，或者说，随意条件往往也免不了混杂其他因素。例如，所有权保留常被视为附随意条件，梅迪库斯却不以为然，因为一方面，如质权债权人之类的第三人可能为之支付价金，而令条件成就，另一方面，买受人虽有支付意愿却缺乏足够的金钱，而致条件不成就。⁽⁷⁹⁾

根据事件不确定之原因进行分类，对法律行为效果几乎没有影响。⁽⁸⁰⁾特定事件无论被归入随意条件、混合条件乃至偶成条件，均不妨碍法律适用。就此而言，此等分类，意义似乎仅仅在于训练概念辨析之能力——有关意愿条件之讨论也许是唯一的例外。

（三）不真正条件

1．概说

前述法定条件、既成条件与必成条件皆可归入不真正条件之列。另外，《民通意见》第75条规定：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”当中包括不法条件与不能条件两类。还有一种不真正条件是所谓的矛盾条件。

2．不法条件

依《民通意见》第75条之规定，附不法条件者，法律行为无效。适用时，“违背法律规定”应作扩张解释，即，违反强制性规范固然属于不法，虽未有明确的强制规定，但违背公序良俗者，亦在其列。前者如，“你若杀人”，后者如“你若终身不婚”。

另外，《日本民法典》第132条第2句规定，以不为不法行为为条件者，视同不法条件。据此，“若不杀人，赠金10万”之约定无效。郑玉波先生的解释是：“此种条件表面上似属奖励守法，但实际上不为不法行为乃法律上当然应有之义务，以之为条件反足助长不法，故亦为不法条件。”⁽⁸¹⁾然而，何以“法律上当然应有之义务”不得成为条件？何以以不为不法条件“反足助长不法”？其间逻辑令人难以索解。莫非“若不赌博，则房屋租住于你”（停止条件）或“房屋租住于你，你若赌博，则废约收房”（解除条件）具有助长赌博之效用？管见以为，概以附有不为不法行为之条件的法律行为无效，实无必要，除非通过解释能够得知，此等条件之设置，反倒有助于反社会行为之实施。⁽⁸²⁾

3．不能条件

以客观上不能成就之事实为条件者，依《民通意见》第75条之规定，法律行为无效。如此处置，似过于简单。关键依然在于意思表示的解释。不能条件若为停止条件（“太阳西升东落之时，即是租房契约生效之日”），意味着，当事人意在永久停止法律行为之效力，法律行为自属无效。而若以不能条件为解除条件（“太阳西升东落之时，即是租房契约失效之日”），则表示，当事人无意废止租房契约，所“无效”者，非法律行为，而是解除条件本身。

4．矛盾条件

矛盾条件将令法律行为之内容自相矛盾。如，“买卖契约若被撤销，则生效”。矛盾条件无论为停止条件抑或解除条件，均令法律行为不生效。

（四）条件的效力

条件的效力可从未决期间、条件成就与不成就三方面观察。

1．未决期间的效力

未决期间是指条件成就与否尚未确定的期间。若为停止条件，法律行为在未决期间已成立，但未生效；若为解除条件，法律行为在未决期间已生效。

对因条件成就而受有利益之当事人在未决期间的法律地位，我实证法未置一词，学者普遍认为，应予之以期待权保护。⁽⁸³⁾至于保护的具体方式，德国法作有明确规定，可供参照。保护方式主要有两种：一是损害赔偿。《德国民法典》第160条规定，附停止条件之权利人以及附解除条件因法律状态回复而受有利益之人，若其权利在未决期间因对方当事人过错而受到阻碍或妨害，条件成就后，得主张损害赔偿。二是处分限制。《德国民法典》第161条规定，对处于停止条件效力之下的标的物作出处分者，若其处分将阻碍或妨害对方当事人因条件成就而取得权利，或权利因解除条件成就而终结之人对标的物作出处分者，在条件成就时，处分行为无效。此意味着，限制处分之期待权拥有物权效力。⁽⁸⁴⁾

2．条件成就的效力

条件成就时，法律状态将为之改变。具体而言：若为停止条件，法律行为生效，期待权变为完整权；若为解除条件，法律行为效力终结。

依《合同法》第45条第1款第2句（“自条件成就时生效”）和第3句（“自条件成就时失效”）之规定，法律状态自条件成就之时起改变，并无溯及力（Wirkung ex nunc）。不过，附款既然本就是法律行为效果自主的体现，若当事人予之以溯及力，法律不必禁止。唯依行为性质，溯及力之约定仅及于负担行为、而不及于处分行为。⁽⁸⁵⁾原因在于，处分行为若溯及无效，其他权利后手可能因此变为自非权利人处取得，从而妨碍交往安全。

3．条件不成就的效力

若为停止条件，法律行为被永远停止，终局不生效，期待权消灭。若为解除条件，法律行为效力维持，终局有效。

（五）条件成就与不成就的拟制

《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”之所以如此，系基于诚信要求。

三、期限

（一）期限的构成

期限与条件同为控制法律行为效力的附款，二者根本区别在于，后者发生与否不确定，前者则确定到来。

不过，是否确定到来，界限往往模糊。例如，“你结婚之日，我为你请乐队演奏贺喜”。“结婚之日”属于条件抑或期限，须视语境而断：若婚期已定，当属期限；但此人若是无意结婚，所谓“结婚之日”云云，则应以条件视之。再如，死亡固然确定无疑，但何时死亡却是未知之数，若以“活过50岁”为附款，究属条件抑或期限，不可一概而论。另外，德国法上常常讨论一种复合情形：A对B许诺，待B的父亲去世后，每月向其支付400元。通说认为，B的父亲确定会去世，但B能否活过其父，并不确定，系条件。但若A对B许诺：待B的父亲去世后，A向B或其继承人每月支付400元，则A的支付义务仅取决于B父去世之事实，属于期限。⁽⁸⁶⁾

（二）期限的类型

1．始期与终期

关于始期与终期，《民通意见》第76条与《合同法》第46条作有规定。

始期（Anfangstermin）亦称生效期限，将法律行为之生效系于将来确定事件之成就。“下次下雨时，自你处购买雨伞若干。”“下次下雨时”必定到来，故为期限。期限到来，雨伞买卖契约生效，故为始期。终期（Endstermin）与始期相反，将法律行为效力之终止系于将来确定事件之成就。“房屋借给你住，今年10月1日还我。”“今年10月1日”必定到来，故为期限；期限到来，房屋借用终止，故为终期。法律行为之附终期，一般对应于持续性法律关系，如租赁、借贷、雇佣、供应水电气等。

与始期相似的是履行期。如，“购买雨伞若干，下次下雨时送货”。在概念上，区分二者并非难事：附始期者，法律行为尚未生效，当事人所享有的只是期待权而非完整权；附履行期者，法律行为已生效，当事人享有完整权，唯对方义务未届履行期而已。德国通说认为，除概念差异外，法律适用亦有不同：一方面，附始期的法律行为准用关于停止条件的规定（《德国民法典》第163条），履行期则无准用余地。另一方面，未届履行期，依《德国民法典》第271条第2款之规定，债权人无权请求履行，债务人却可作期前履行，另依第813条第2款，债务人若期前履行，不得请求返还；附始期者，不适用上述二规则。⁽⁸⁷⁾弗卢梅则主张，第813条第2款之规定亦应适用于附始期债权，因而在法律适用上，二者区分的意义不大。⁽⁸⁸⁾

2．确定期限与不确定期限

凡属期限，必确定到来。此处所谓“确定”与“不确定”，系就到来的具体时日而言。若到来的时日确定（如“今年10月1日”），则称确定期限，反之，则为不确定期限（如“下次下雨时”）。

（三）期限的法律适用

期限的效力亦可区分成就前与成就后两个阶段观察。在称谓上，始期成就称届至，终期成就则称届满。两种期限对于法律行为效力的控制作用相当于停止条件与解除条件，故《德国民法典》第163条规定，法律适用时，始期与终期分别准用关于停止条件与解除条件之规则。我国法律未作类似规定，但就事理而言，应作相同处置。

不过，基于行为性质，某些适用于条件的规则，未必适用于期限。例如，当事人不得以特约令期限具有溯及效力，因为，期限的效果重在期限前后的决定，若令其效力回溯至期限届至（届满）之前，有违期限的本质。⁽⁸⁹⁾

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(1) 〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第14—15页。

(2) Johannes Köndgen，Dieter Medicus: Allgemeiner Teil des BGB，AcP 184（1984），600，602.

(3) Hans-Martin Pawlowski，Allgemeiner Teil des BGB，7. Aufl.，2003，Rn. 358a.

(4) 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第304—305页。

(5) 同上书，第307页。

(6) 王伯琦：《民法总则》（第8版），台湾“国立编译馆”1979年版，第149—150页。

(7) 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页以下；王伯琦：《民法总则》（第8版），台湾“国立编译馆”1979年版，第132页以下。

(8) 谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第129页。

(9) 王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第221页。

(10) Friedrich Carl von Savigny，System des heutigen römischen Rechts，Bd. 3，1840，S. 3.

(11) Otto Karlowa，Das Rechtsgeschäft und seine Wirkung，Neudr. der Ausg.，1877，S. 1.

(12) Andreas von Tuhr，Der Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts，zweiter Band，erste Hälfte，1914，S. 147.

(13) Konrad Cosack，Lehrbuch des Deutschen bürgerlichen Rechts auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich，1898，S. 146.

(14) Erich Danz，Die Auslegung der Rechtsgeschäfte: Zugleich ein Beitrag zur Rechts- und Thatfrage，1897，S. 5; Friedrich Endemann，Lehrbuch des bürgerlichen Rechts，6. Aufl.，1899，S. 245 f.

(15) 陈自强：《法律行为、法律性质与民法债编修正》（下），载《台湾本土法学杂志》第6期（2000年1月），第3页。

(16) 〔德〕莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以《德国民法典》和民事诉讼法典为基础撰写》（第4版），庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第272页。

(17) 朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，第6—7页。

(18) 郑玉波著、黄宗乐修订：《民法总则》（修订11版），台湾三民书局2008年版，第241—242页。

(19) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 96; 洪逊欣：《中国民法总则》，台湾自版发行1958年版，第246页；李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，第151页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第297页。

(20) 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第297页。

(21) 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第193—194页；梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第170页；施启扬：《民法总则》（第8版），台湾自版发行2009年版，第239—240页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第324页以下；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第201—202页；姚瑞光：《民法总则论》，台湾自版发行2002年版，第273—275页；张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第249页以下（张俊浩）；郑玉波著、黄宗乐修订：《民法总则》（修订11版），台湾三民书局2008年版，第251—252页。

(22) 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第193页。

(23) 张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第249页以下（张俊浩）。

(24) 王伯琦：《民法总则》（第8版），台湾“国立编译馆”1979年版，第197—198页。

(25) 黄茂荣：《债法总论》（第1册），台湾中国政法大学出版社2003年版，第108页。

(26) 陈自强：《法律行为、法律性质与民法债编修正》（下），载《台湾本土法学杂志》第6期（2000年1月），第1页。

(27) 同上，第1—2页。

(28) 同上，第3页。

(29) 同上，第5页。

(30) 同上，第8—9页。

(31) 同上，第5页。

(32) 苏永钦：《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，载氏著：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第21页以下。

(33) 同上书，第25页。

(34) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 404; Wolfgang Brehm，Allgemeiner Teil des BGB，6. Aufl.，2008，Rn. 101; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 22 Rn. 11 f.

(35) Detlef Leenen，BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre，2011，Vorbem. zu Kap. 3 Rn. 1 ff.，§ 11 Rn. 11 f.

(36) Detlef Leenen，BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre，2011，§ 8 Rn. 1，§ 11 Rn. 13.

(37) a.a.O.，§ 9 Rn. 1.

(38) a.a.O.，§ 9 Rn. 13.

(39) a.a.O.，§ 9 Rn. 14.

(40) a.a.O.，§ 9 Rn. 16 ff.

(41) a.a.O.，§ 9 Rn. 143 ff.

(42) a.a.O.，§ 14 Rn. 1 ff.

(43) Detlef Leenen，BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre，2011，§ 9 Rn. 11.

(44) 集中论述，参见〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第10章“法律、命令与秩序”；〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第2章“内部秩序与外部秩序”。

(45) 〔英〕休谟：《人性论》（下册），关文运译，郑之骧校，商务印书馆1996年版，第581—582页。

(46) 〔德〕亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版公司2000年版，第36页。

(47) Karl Larenz，Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts，7. Aufl.，1989，S. 41.

(48) 洪逊欣：《中国民法总则》，台湾三民书局1958年版，第247—248页。

(49) 〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第70页。

(50) 〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第69页。

(51) “赋予（许可）”和“承认”二词作此意义区隔，绝非单纯的文字游戏，而足以显示实质的法律立场。《德国民法典》第80条第1款的语词变换为之提供了佐证。该款原本规定：“成立有权利能力财团，须存在捐助行为，并以财团住所地之州主管官署的许可（Genemigung）为必要。”2002年9月1日起生效的《财团法现代化法》修正为：“成立有权利能力财团，须存在捐助行为，并以财团住所地之州主管官署的承认（Anerkennung）为必要。”从“许可”到“承认”的措辞变化，体现了法律管制程度的降低。

(52) 这一思路的经典表述是计划经济时代制定的《经济合同法》（1982年7月1日起施行，1999年10月1日废止）。该法第51条规定：“各级业务主管部门和工商行政管理部门应对有关的经济合同进行监督检查，建立必要的管理制度。各级业务主管部门还应把企业经济合同的履行情况，作为一项经济指标进行考核。”另据第7条第3款之规定，除法院外，合同管理机关有权确认经济合同无效，甚至无待乎当事人提出无效请求，即可主动介入。相应的，所谓“经济合同”，不过是“保证国家计划执行”（第1条）的工具而已，与市场交易所奉行的原则背道而驰。值得关注的是，2010年10月13日国家工商总局第51号令发布《合同违法行为监督处理办法》，以自我授权的方式，要求各级工商行政管理机关“在职权范围内”，“负责监督处理合同违法行为”（第4条）。“监督处理合同违法行为”所奉行的基本原则是，“查处与引导结合，处罚与教育结合，推行行政指导，督促、引导当事人依法订立、履行合同”。《经济合同法》时代的工商行政管理魅影重现。

(53) 〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2、3卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第56页。

(54) 〔德〕莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以《德国民法典》和民事诉讼法典为基础撰写》（第4版），庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第268页。

(55) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 50 Rn. 21.

(56) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 486; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 50 Rn. 22 f.; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 847.

(57) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 487; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 50 Rn. 25; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 849.

(58) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 487; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 50 Rn. 26.

(59) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 680; Staudinger/Bork（2003），Vorbem. zu §§ 158—163 Rn. 25.

(60) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 50 Rn. 19.

(61) 〔德〕鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第391页。

(62) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1254; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 481; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 1123; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 50 Rn. 7; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 829.

(63) 若无特别说明，本书所引用的《日本民法典》条文内容，来自于渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版。

(64) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1254; 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第482—483页；郑玉波著，黄宗乐修订：《民法总则》（修订11版），台湾三民书局2008年版，第310页。

(65) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1254; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 481; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 1123; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 829.

(66) 郑玉波著，黄宗乐修订：《民法总则》（修订11版），台湾三民书局2008年版，第310页。

(67) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1255; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 481; 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第482页。

(68) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 683.

(69) a.a.O.，S. 683; HKK/Finkenauer，§§ 158—163，Rn. 4.

(70) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 683; HKK/Finkenauer，§§ 158—163，Rn. 4; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 20 Rn. 8.

(71) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 684.

(72) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 20 Rn. 8.

(73) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 686; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 50 Rn. 17 f.; Staudinger/Bork（2003），Vorbem. zu §§ 158—163 Rn. 15.

(74) 韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第406页。

(75) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 684 ff.; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 50 Rn. 16; Palandt/Heinrichs，Einf. v. § 158 Rn. 10; Staudinger/Bork（2003），Vorbem. zu §§ 158—163 Rn. 16 ff.

(76) 郑玉波著，黄宗乐修订：《民法总则》（修订11版），台湾三民书局2008年版，第309页。

(77) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 50 Rn. 11; Staudinger/Bork（2003），Vorbem. zu §§ 158—163 Rn. 20.

(78) HKK/Finkenauer，§§ 158—163，Rn. 4.

(79) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 830.

(80) a.a.O.

(81) 郑玉波著，黄宗乐修订：《民法总则》（修订11版），台湾三民书局2008年版，第310页。

(82) 亦见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第484页。

(83) 梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第187页；王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第259—260页；张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第268页。

(84) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 20 Rn. 20 f.

(85) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 492.

(86) a.a.O.，Rn. 481 f.

(87) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1285; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 1163 f.; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 50 Rn. 63 ff.; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 845. 台湾地区通说与之相近。施启扬：《民法总则》（第8版），台湾自版发行2009年版，第319页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第347页。

(88) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 730.

(89) 施启扬：《民法总则》（第8版），台湾自版发行2009年版，第320页；郑玉波著，黄宗乐修订：《民法总则》（修订11版），台湾三民书局2008年版，第320页。