第二十节　判断能力与法律行为

一、判断能力与法律行为效力

依私法自治理念，法律行为效力系于行为人自由意志，而自由意志之拥有，又以独立的理性判断能力为标志。超出判断能力之领域，即谈不上意志自由。所以，判断能力之欠缺将影响法律行为的效力。

判断能力之欠缺可能是持续性的，这将导致行为能力欠缺，需要亲权、监护等能够产生法定代理人的制度提供补救。行为能力越是欠缺，法律行为效力所遭遇的障碍便越是严重。根据行为能力欠缺的程度，法律行为效力瑕疵可能表现为完全无效或未决的无效两种形态。

判断能力之欠缺也可能是暂时的，此等欠缺不至于导致行为人失去行为能力，仅影响具体所涉法律行为的效力。《民通意见》第67条对此有所规范：“（第1款）间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。（第2款）行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。”

二、判断能力的暂缺

依《民通意见》第67条之规定，判断能力暂缺而导致法律行为无效的情形包括两类：一是间歇性精神病人发病期间，二是神志不清。其规范功能，可与《德国民法典》第105条第2款相比较：无意识（Bewusstlosigkeit）或暂时性精神错乱（vorübergehende Störung der Geistestätigkeit）状态下发出的意思表示，无效。此时，法律行为之所以无效，是因为行为非基于正常理性考虑而作出。

（一）意思表示的发出与受领

法律行为之实施，可拆分为发出或受领意思表示两部分。意思表示之发出，以发出时的意志状况为断。精神病发病期间或神志不清之人发出的意思表示，自然无效，纵然不在场受领人善意信赖，亦不能苛责表意人之注意义务。

有疑问的是，精神病发病期间或神志不清之人能否有效受领意思表示？或者，对其发出的意思表示能否生效？德国通说在解释其民法典第105条第2款时认为，法条文义上，被规定为无效的只是发出意思表示，不能直接据此得出无法有效受领意思表示之结论，唯有对在场人发出的意思表示才不能被有效受领，不在场的情形则依然适用《德国民法典》第130条的一般规则。之所以作此解释，原因在于，在场人能够知晓相对人的意志状态，且意思表示发出后，几乎在同一时间到达对方，而不在场时，暂时的无意识或精神错乱状态消除后，仍可合理期待其知悉所受领意思表示的内容。⁽¹³⁾

《民通意见》第67条未必能直接接引德国通说，解释时需要关注两个问题。

首先，第67条并未在文义上区分意思表示的发出与受领，而是笼统地以“民事行为”（法律行为）作为规范对象，这似乎意味着，无论意思表示的发出或受领，只要当时处于发病期间或神志不清，所涉法律行为即属无效。不过，此等解释不过是望文生义的结果，未必合乎规范意旨。行为之所以无效，系因为意志表达的非理性，若期间并无意志表达或不必有意志表达，精神病发作也好，神志不清也罢，皆无影响。所以，《民通意见》第67条之“所实施的民事行为”，应解释为发出意思表示，否则即未“实施”任何“民事行为”。如此，仅仅是对方意思表示之到达，并不会因为受领人精神病发作或神志不清而无效，充其量，在受领人“确能证明”的前提下，将对方意思表示的到达时间推迟至精神与意志恢复正常之时，此时，受领人能被合理期待知悉意思表示内容。

其次，《民通意见》所谓“间歇性精神病人发病期间”与“神志不清状态”如何理解，需要界定。

（二）间歇性精神病人发病期间与神志不清

关于间歇性精神病。依《民法通则》第13条与19条之规定，精神病人可被宣告为无行为能力或限制行为能力人，其法律行为之实施，效力各有不同。《民通意见》第67条将间歇性精神病人发病期间与神志不清并列，且概以无效视之，说明此处所称间歇性精神病人，仅指未受行为能力宣告之人。法律适用时，间歇性精神病人与受行为能力宣告之精神病人主要存在两点差别：其一，后者发出与受领意思表示作相同处置：无表意能力，亦无受领能力；反之亦反。前者则如前文所述，病发期间所发出的意思表示虽然无效，却不影响意思表示之受领。其二，在后者，法律行为无效系常态，主张有效者，须证明行为实施时精神病人例外地具有正常的理性能力即处于“灵光时刻”（lichter Moment）。在前者，法律行为则以有效为常态，主张无效者，须证明行为实施时精神病人处于发病期间。此等适用特点，与《德国民法典》第105条第2款之“暂时性精神错乱”相似。⁽¹⁴⁾唯《民通意见》第67条仅以“间歇性精神病人发病期间”为规范对象，其他“暂时性精神错乱”则须类推适用。另外，持续性精神病人若未受行为能力宣告，无法定代理人代为发出或受领意思表示，其所实施的法律行为未得到专门规范，当可准用于此。

至于“神志不清”，应相当于德国法上的“无意识”。判断时，首先应排除睡梦、昏迷等状态，因为后者缺乏行为意思，根本不能构成意思表示。⁽¹⁵⁾属于导致意思表示无效的“神志不清”，如深度醉酒、重度毒品反应、高烧性谚妄、癫痫病发等无法令表意人保持大脑清醒并作出理性判断的情形。⁽¹⁶⁾

三、行为能力

判断能力的暂缺不至于影响行为能力之健全，仅令当时发出的意思表示无效。若判断能力持续欠缺，一一个案认定显然既无必要且不可能，遂以抽象的行为能力制度界定法律交往领域的准入资格。

（一）行为能力的概念

民法以自治为基本理念，贯彻行为自由与效果自主思想。欲实现私法自治，行为人首先必须能够理解其所实施行为的意义，当事人的理性能力于是成为前提。就此而言，只有具备理性能力、能够进行法律交往之人，才称得上是真正的私法上的“人”。理性能力至少包括理解能力（Einsichtsfähigkeit）与判断能力（Urteilsfähigkeit）⁽¹⁷⁾，在实证法上即表现为行为能力（Geschäftsfähigkeit）。

以法律效果是否为行为人意志所设定为标准，法律上的行为有法律行为与事实行为之别。法律行为的效果直接为行为人意志所设定，是行为人借以实现自治的最重要工具，效力如何，取决于行为人具有何等的理性能力（行为能力）；事实行为产生何种法律效果，则视法律规范而非行为人意志而定，基本上与行为人的理性能力（行为能力）无关。这表示，行为能力所影响的，只是法律行为的效力。所以，行为能力可被定义为：行为人有效实施法律行为之能力。

“行为能力”的广狭两义

汉语所称“行为能力”，可作广狭两义理解。不过，“行为能力”虽自德语翻译而来，却不意味着，该借用同一语词表达广狭两义的语用现象在德语环境下同样存在。事实上，汉语“行为能力”的广狭两义分别对应两个相去甚远的德语词汇。

德语Geschäftsfähigkeit的中文对译语词为“行为能力”，其含义如前文所述，使行为依当事人意志发生法律效果之能力，位居总则，意在控制法律行为的效力。汉语习惯上，若无特别说明，“行为能力”一词即在此意义上使用。德语另一语词Handlungsfähigkeit亦可汉译为“行为能力”，为将其与Geschäftsfähigkeit相区分，学者常以“广义的行为能力”相称，在此语境下，Geschäftsfähigkeit被称为“狭义的行为能力”。⁽¹⁸⁾

德国法上的Handlungsfähigkeit⁽¹⁹⁾之所以被称为“广义的行为能力”，因其属于Geschäftsfähigkeit的上位概念，其含义为，能够通过自己的行动（Verhalten，Handeln）行使权利、承担义务或引发其他法律效果的行为。⁽²⁰⁾显然，该“行动”包括但不限于“法律行为”。Handlungsfähigkeit的外延除Geschäftsfähigkeit外，还包括侵权行为能力（Deliktsfähigkeit）或称过错能力（Verschuldensfähigkeit）、责任能力（Zurechnungsfähigkeit），指的是为其侵权行为承担责任之能力，此等能力亦适用于意定义务（如契约义务）之违反的场合。⁽²¹⁾

一般情况下，侵权行为能力之拥有以年龄为判断标准，并且与狭义行为能力相呼应，即，完全行为能力人具有完全侵权行为能力，无行为能力人不具有侵权行为能力，限制行为能力人则依其“认识其责任所必要的理解力”。但二者不完全等同，如《德国民法典》第828条：“（第1款）未满7周岁者，对其加于他人之损害不负责任。（第2款）已满7周岁、未满10周岁者，对其在机动车、有轨交通工具或悬空缆车事故中加于他人之损害，不负责任。故意引起损害者，不在此限。（第3款）未满18周岁者，若责任未为第1款与第2款所排除，在实施损害行为时对其责任承担缺乏必要的理解能力者，亦不对加于他人之损害承担责任。”

除年龄侵权行为能力（altersabhängige Deliktsfähigkeit）外，行为人的意志状态亦可能对侵权行为能力构成影响，谓之状态侵权行为能力（zustandsbedingte Deliktsfähigkeit）。⁽²²⁾《德国民法典》第827条第1句规定：“致人损害时，若处于无意识或精神错乱以至于无法依其自由意志作出决定之状态，不必就其损害承担责任。”据此，陷于无意识或精神错乱状态之人，亦被认为缺乏侵权行为能力。不过，若此等状态由行为人自己以酒精或类似手段促成，依该条第2句之规定，在存在过失时，应为损害负责。

我实证法对年龄侵权行为能力与状态侵权行为能力均有所体现。《侵权责任法》第32条第1款第1句规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”不以无行为能力人、限制行为能力人为侵权责任人，似乎贯彻了年龄侵权行为能力之逻辑，但将无行为能力与限制行为能力不加区分地一体对待，又失之粗疏。同时，该条第2款第1句规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。”以财产状况替代理性能力，应该是“结果公平”旗号下的产物，对此观念，余不敢苟同。至于状态侵权行为能力，则体现于《侵权责任法》第33条。

（二）行为能力的界定依据

个人通过自己的行为进行法律交往，而行为的有效性首先取决于是否具有相应的能力。权利能力是静态的享有权利、承担义务的能力，系法律交往的基础，不宜实行差别待遇，故自然人的权利能力具有完全且平等之特性；行为能力则是动态的通过具体行为取得权利、履行义务的能力，对应自然人的实际法律交往行为，故需要根据自然人的具体情况加以区分。

理性能力各有不同，最准确的区分办法是个案审查，以确定每一自然人具有何种程度的行为能力。该做法显然不具有技术上的可操作性，并且，个案审查可能助长公权力恣意，并为法律交往带来极大的不安定。因此，法律一般避免积极规定何人具有行为能力，而只是消极宣示欠缺完全行为能力之人。⁽²³⁾为了确定行为能力的欠缺程度，法律需要找出某些具有规律性的因素，并以之作为衡量标准。最具规律性的因素是：自然人的理性能力一般随年龄的增长而增长。由此决定，划定行为能力界线时，应以年龄为首要标准。不过，年龄划界的办法过于整齐划一，可能忽视个体因素。现实生活中，自然人的理性发展情形各有不同，明显早熟者有之，因精神状况出现瑕疵而无判断能力者亦有之。为了较为恰当反映异乎寻常的个体特性，法律亦须对此人群特别对待。于是，确定行为能力时，“年龄主义+有条件的个案审查”遂成理想模式。⁽²⁴⁾

（三）行为能力的程度分界

1．完全行为能力

如果自然人的理性已发育成熟，有能力为自己的任何私法事务作独立判断，就能够以自己意志从事任何法律交往，充分践行私法自治理念，此即所谓完全行为能力人。完全行为能力的年龄与成年年龄一致，《民法通则》第11条将其确定为18周岁。这意味着，在普通人的正常发展范围内，尽管具体个人的理性能力容有不同，一旦年满18周岁，便无例外获得完全行为能力，需要独立规划法律交往并为自己的行为承受后果。同时，法律的特别保护亦随之撤去。显然，理性发育越是健全，自然人就越是能够充分享受私法自治所带来的益处。由此可见，借助自己行为自己责任的自治理念，行为能力制度在客观上具有促使自然人完善自己理性能力之功效。

称完全行为能力人可独立实施任何私法行为，这一判断仅具一般意义。根据我国法律，自然人虽成年，却仍有不得实施之私法行为，典型者如结婚。《婚姻法》第6条第1句与第10条第4项规定，男未满22周岁，女未满20周岁，不得结婚，否则结婚行为无效。在一般的行为能力之外，特别提高结婚能力之年龄，该立法政策是否妥当，值得检讨。它需要面对的追问是：既然完全行为能力即意味着能够独立实施任何法律行为，为何立法者却认为结婚行为如此重大，以至于仅仅是成年尚不具备理性判断之能力？⁽²⁵⁾不过，我国结婚年龄畸高的理由似乎不存在于私法层面，而更可能来自于旨在控制人口数量的计划生育政策。

18周岁是一般人的成年年龄，不排除某些自然人心智发育的成熟程度异乎常人。非完全行为能力人虽然能够享受法律的特别保护，但亦须为此付出行为自由受到限制的代价。如果有证据表明，特定自然人已足够成熟，以至于再无必要施以特别保护，那么，法律亦无理由限制其行为自由。某些立法例下，结婚被视为心智成熟的法定证据，因此规定结婚成年制度（如《日本民法典》第753条：“未成年人结婚后，视为因此而达成年”）。日本成年年龄高于法定婚龄，我国与之相反，不可能出现尚未成年却存在有效婚姻的情形。结婚成年于我体制不合。

我国规定了劳动成年制。《民法通则》第11条第2款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”所谓“以自己的劳动收入为主要生活来源”，依《民通意见》第2条解释，是指“能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平”。“劳动成年制”将未成年人拟制成年。德国法上，与“劳动成年”类似的是《德国民法典》第112条第1款第1句（“若法定代理人经监护法院许可而授权未成年人独立从事经营行为，则未成年人在因经营所引起的法律行为方面，行为能力不受限制”）。与第113条第1款第1句（“若法定代理人授权未成年人从事雇佣或劳动事务，则未成年人在缔结或废止已获允许的雇佣关系或劳动关系类型，或履行由此类关系而产生的相关义务方面，行为能力不受限制”）不同之处在于：

首先，依德国法之规定，未成年人进入雇佣或劳动关系之前，需要得到法定代理人的授权，而我实证法对此未置一词。若无需授权，劳动成年将成为悖论：未成年人因为劳动而被视为成年，但在此之前，因为不必有法定代理人的授权，实际上已具备成年人地位。

其次，未成年人经授权进入劳动领域后，德国法仅在此限度内解除行为能力限制。限制行为能力人所拥有的，是所谓部分行为能力（Teilgeschäftsfähigkeit，partielle Geschäftsfähigkeit）。⁽²⁶⁾不仅如此，即便是该限度内的完全行为能力，亦未终局确定，因为《德国民法典》第112条与113条的第2款均规定：授权得由代理人收回。法定代理人一旦收回授权，该未成年人在此领域即回归为限制行为能力人。我实证法则完全松闸，令未成年人全面加速成年，并且不可逆转。

显然，在未成年人的保护方面，我实证法远不如德国。

2．限制行为能力

一般情况下，不满18周岁之人即为非完全行为能力人。然而，这一年龄界限所涵括的人理性能力相去甚远，不宜一体对待。人的心智发育是一个不断成熟的过程，在未臻完全成熟之前，若一律禁涉法律交往，显然属于过度管制。因此，法律应当容许具有一定程度理性能力之人独立实施与其理性能力相适应的法律行为。依《民法通则》第12条第1款之规定，10周岁以上的未成年人理性能力在同一层次，属于限制行为能力人。

限制行为能力人能够独立实施的法律行为必须与其“年龄、智力相适应”，对此，《民通意见》第3条所提供的判断依据是：行为与本人生活相关联的程度，本人的智力能否理解其行为并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等。与其年龄、智力不相适应的法律行为，则必须由限制行为能力人的法定代理人代为实施，或征得法定代理人的允许之后自己实施。之所以如此，主要是为了保护理性能力尚有欠缺的限制行为能力人。

3．无行为能力

如果完全不具备法律交往所需要的理性能力，该自然人即是民法上的无行为能力人。《民法通则》第12条第2款规定，不满10周岁的未成年人是无行为能力人。无行为能力人既无任何理性能力，自不能独立实施任何法律行为，而应由其法定代理人代理。

4．成年精神障碍者的行为能力

自然人的世界里，既存在心智发育超乎寻常之人，当然也不乏精神出现障碍者。精神不健全之人，纵使成年，亦难以具备正常人的理性能力。如果理性能力的欠缺程度将严重妨碍自然人的法律交往，法律就有必要为之提供保护，设立行为能力欠缺的宣告制度。传统民法上，行为能力欠缺的宣告制度包括精神病人的行为能力欠缺宣告与精神耗弱、酗酒、吸毒、有挥霍恶习者等的禁治产宣告。我国未设禁治产宣告制度，只规定了精神病人（包括痴呆症人）的行为能力欠缺宣告。

根据《民法通则》第13条，精神病人可能被宣告为无行为能力人或限制行为能力人。不能辨认自己行为之人为无行为能力人。所谓“不能辨认”，《民通意见》第5条的解释是：“没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果。”对于无行为能力的精神病人，适用无行为能力的未成年人的法律规定。如果精神病人“不能完全辨认自己行为”，则可宣告为限制行为能力，除实施与其精神健康状况相适应的法律行为外，其他法律行为须由法定代理人代理，或征得法定代理人同意（《民法通则》第13条第2款）。《民通意见》第5条亦对“不能完全辨认自己行为”作出解释：“对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果”。

《民法通则》根据精神病人的精神健康程度，区分无行为能力与限制行为能力两个等级分别对待，看似用心良苦，《民通意见》提供的区分标准亦看似用词考究，然而，可操作性却值得怀疑。年龄行为能力之所以能作无与限制二级分挡，是因为，正常人的理性随年龄增长而相应稳定增长，从零岁到成年逐步完成理性能力由无到成熟的积累。一概将成年之前无差别对待，过于粗糙。精神病人则不存在理性能力渐趋成熟之特点，反倒是表现得极不稳定，无法根据生活常识把握其规律。即便是专司此职的司法精神医学鉴定，在面对《民通意见》第5条时，亦感无所适从，而普遍倾向于改两级制的精神病人行为能力宣告为一级制，对精神病人的行为能力奉“全有或全无”之原则。⁽²⁷⁾此等主张，与德国相合。《德国民法典》首创年龄行为能力的三级制，但对于精神病人，却无限制行为能力分挡，而概以无行为能力人视之（《德国民法典》第104条第2项）。

患有精神病不是常态，是否属于可受行为能力欠缺宣告的精神病亦非自明。为防止权力恣意，精神病人的行为能力是否欠缺及其欠缺程度须经法院个案审查，由法院作出宣告判决。在法院作出判决之前，任何成年人不得被视作行为能力欠缺之人。精神病宣告程序为民事诉讼法上的特别程序，由利害关系人提起并负举证之责。依《民通意见》第7条规定，适格证据包括：司法精神病学鉴定，医院的诊断、鉴定，民众公认的当事人的精神状态等。另外，即便经过宣告，亦不排除精神病人存在某种“灵光时刻”，从而例外地能够理解其行为意义，并作出有效的意思表示。⁽²⁸⁾

禁治产宣告制度及其替代

某些未达到医学精神病程度之人同样可能因其精神障碍而缺乏判断能力，对此，《德国民法典》原本设有其他精神障碍者的禁治产（Entmündigung）宣告制度（原第6条）。一旦被宣告为禁治产人，即为无行为能力人（第104条原第3项）。由于禁治产宣告有法律歧视、扩张管制之嫌，遭到越来越多的批评。⁽²⁹⁾德国1992年1月1日起施行的《关于修订监护法和保佐法的法律》将这一制度废除，取而代之的是照管（Betreuung）制度。修正之后的《德国民法典》第1896条第1款第1句规定：“成年人因精神疾病或身体、精神、或心理障碍而完全或部分不能照顾自身事务者，监护法院可应本人申请或依职权为其选任照管人（Betreuer）。”照管人是被照管人（Betreute）的法定代理人。与之前的禁治产宣告不同，指定照管人并不因此影响被照管人的行为能力。照管人与被照管人可能各自实施相互冲突的法律行为，从而形成“双重主管”（Doppelzuständigkeit）的局面，此时，若订立的是买卖契约，则构成“双重买卖”，两项契约均为有效；若实施处分行为，则适用优先原则（Prioritätsgrundsatz）。为了更好保护被照管人利益，使其免遭某些显著的人身或财产危险，《德国民法典》第1903条第1款第1句赋予监护法院指示允许保留（Einwilligungsvorbehalt）之权，令某些行为之实施必须事先征得照管人允许，但即便如此，被照管人的行为能力仍不受影响。只有在精神障碍达到第104条第2项之程度时，始陷于无行为能力。⁽³⁰⁾

我国台湾地区亦从2009年11月23日起废除禁治产制度，代之以监护宣告（第14条、15条）与辅助宣告（第15条之1、15条之2）。修订理由是：鉴于现行“禁治产”之用语，仅有“禁止管理自己财产”之意，无法彰显成年监护制度重在保护受监护宣告之人，维护其人格尊严，并确保其权益之意旨；同时，之前禁治产宣告规定，系采宣告禁治产一级制，缺乏弹性，且不符合社会需求，故于监护宣告之外，增加“辅助宣告”制度，分别令被宣告人陷于无行为能力或限制行为能力状态。⁽³¹⁾台湾地区制度与德国不一。监护宣告与辅助宣告均对行为能力构成影响，之所以如此，与台湾“民法”未设单独的精神病人行为能力制度有关。台湾地区将所有成年人的行为能力问题统一交由监护宣告与辅助宣告制度（之前则是禁治产制度）解决。

5．部分无行为能力与相对无行为能力

某些人可能只在特定领域存在心智障碍，缺乏理性判断能力，此时，需要部分无行为能力（partielle Geschäftsunfähigkeit）制度加以保护。在特定领域，作无行为能力处理，其他领域，则为正常。部分无行为能力的适用场合如，极端刚愎自用之人（Querunlantenwahn）之于诉讼代理活动、猜疑症患者（krankhafte Eifersucht）之于婚姻、性瘾症患者（sexuelle Abhängigkeit）之于电话性聊（Telefonsex-Gesprächen）等。⁽³²⁾德国法上，部分无行为能力的法律适用，视乎心智障碍持续时间长短而定：短则类推第105条第2款之暂时性精神错乱，长则类推第104条第2项（持续性精神错乱）。⁽³³⁾我国若要承认这一概念，应可类推《民通意见》第67条之“间歇性精神病人发病期间”。

曾有德国法学家提出相对无行为能力（relative Geschäftsunfähigkeit）概念，基本含义是，在某些非日常、难度及复杂性很高的行为领域，自然人作无行为能力对待。由于几乎无法划定难度高低的准确界限，相对无行为能力制度对于法律安全将构成不可容忍的损害，所以，德国通说未认可这一概念。⁽³⁴⁾行为能力系规范概念而非事实描述。无行为能力人未必在事实上毫无判断能力，只不过法律以之为规范上的无判断能力人；同理，完全行为能力人事实上的判断能力未必高明，唯法律令其应为自己一切事务独立作出判断而已，至于所需判断的事务实际有多复杂，则非所问。

四、无行为能力与法律行为效力

（一）法律效果

无行为能力人在法律上不具备任何判断能力，不能实施任何法律行为。《民法通则》第58条第1款第1项规定，无行为能力人实施的法律行为无效。该无效不可补正，如《继承法意见》第41条第2句：“无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。”

无行为能力人的法律行为概为无效，实际上是将其进入法律交往场域的大门关闭。这一举措的目的在于，防止无行为能力人贸然闯入充满风险的交往世界而自我伤害。这同时也意味着，对于行为能力欠缺者的保护，优先于交易安全。只要是未对行为能力欠缺者开放的交往领域，无论相对人如何善意，亦无论是通过自助机器、远程对话抑或电脑网络作出意思表示，均不得以信赖保护为由主张法律行为有效。⁽³⁵⁾

（二）无行为能力人实施法律行为的方式

禁止进入法律交往，不意味着无行为能力人不存在交往需求，法律不得以保护之名将需求一并遏制。当无行为能力人需要对外交往时，法律的任务是为之提供帮助，设置利益照管者。此利益照管者称法定代理人。《民法通则》第12条第2款规定：无行为能力人“由他的法定代理人代理民事活动”。只不过需要代理的，并非所有“民事活动”，而仅仅是法律行为，因为事实行为与行为能力无关，无需代为，亦无法代为。

然而，《民通意见》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”似乎表明，有如限制行为能力人，无行为能力人亦无妨实施接受奖励、赠与、报酬等纯获利益行为。梁慧星教授进而认为，《合同法》第47条但书之有关纯获利益合同之规定，应类推适用于无行为能力人。⁽³⁶⁾不过，这一主张需要再斟酌。

首先，《民通意见》第6条之“接受奖励、赠与、报酬”可作两种解释。第一，所谓“接受”，系在负担行为意义上构成赠与等契约的承诺。如此，所列举的三项情形除赠与属于典型的私法纯获利益行为外，其他两项均殊可疑。奖励未必具有私法性质，若然，则可归入赠与，不必单列；至于报酬，语义本身已表明，这是对待给付的对价，显非纯获利益。与纯获利益更具相关性的是第二种解释，即将“接受”理解为对赠与契约等负担行为的履行行为之受领。此时，无论是受领赠与物、奖金抑或报酬，在单纯取得物的所有权意义上，可称纯获利益的行为。然而，这一理解固然可将《民通意见》第6条当作无行为能力人独立实施纯获利益法律行为之规范基础，但无行为能力人亦因此获得相当于限制行为能力人的法律地位，《民法通则》行为能力的三分格局遭到司法解释的更改。

其次，《民通意见》第6条之“他人不得……主张以上行为无效”亦可作两种解释。将其理解为行为有效固然不至于违背文义，但该条只是禁止相对人（“他人”）以无行为能力为由主张无效，实际上，文义并未禁止无行为能力人主张无效，更未直接认可行为有效，因而至少在逻辑上，另外一种解释有着同等的可能：“他人”不得主张行为无效，而无行为能力人一方则可主张。行为有效之解释，势将出现无行为能力人拥有独立实施某些法律行为之能力的局面，在逻辑上与“无行为能力”概念自相矛盾，在法律效果上使得无行为能力人取得相当于限制行为能力人的地位，无论如何均不具有可接受性。后一解释将法律行为无效之主动权交由无行为能力人一方，而不以传统绝对无效的逻辑进行规范，此倒也不失为保护无行为能力人的一条进路。

将限制行为能力人之规则类推适用于无行为能力人，在我实证法背景下，这一主张并非没有道理。10周岁前，无行为能力人绝大多数已经入学或者具有一定的独立生活能力，无论是在时间还是空间上，均与法定代理人有所脱离。所有事务概由法定代理人代为已不可能。此时，准用限制行为能力人的规则⁽³⁷⁾或者直接如日本般采行二分法⁽³⁸⁾也就显得顺理成章。然而，若仅以成年为界二分行为能力，从零岁到成年差距如此之大的理性能力被一体对待，不仅粗糙，更重要的是，婴幼儿阶段需要得到绝对保护，强行拉伸其理性能力，无异于揠苗助长。管见以为，问题的症结恐怕在于，《民法通则》以10周岁为无行为能力年龄上限显然过高，若能降至比如6周岁，无行为能力人的交往需求即可借助法定代理人而实现。以10周岁为无行为能力上限已是立法疏失，再以此为前提抹平无行为能力与限制行为能力之差别，不过是试图用一个错误弥补另一个错误，余未见其可也。

德国通说不仅对无行为能力人独立实施法律行为的可能性持全然否定态度，更进而认为，即便经法定代理人允许，无行为能力人所实施的法律行为亦属绝对无效，换言之，无行为能力人之法律交往唯有通过法定代理人代理之一途。⁽³⁹⁾此通说立场与《德国民法典》一致，法典第105条第1款明确规定：“无行为能力人的意思表示无效。”

不过，《德国民法典》第107条（“未成年人之非纯获法律利益的意思表示，须征得法定代理人的允许。”）的措辞似存在其他解释可能。如果此处所称“未成年人”（Minderjährige）包括无行为能力“未成年人”，则意味着，对于纯获法律利益的意思表示，无行为能力人亦得独立为之。就体系而言，上述解释只是望文生义的结果：首先，第107条之“未成年人”表述来自于第106条：“已满七周岁之未成年人，行为能力依第107至113条之规定受限制。”显然，其所规范者，为已满七周岁之人；其次，未满七周岁之人的规范基础见诸第104条与105条，这意味着，这两条规范对第106条以下所称“未成年人”具意义限缩作用。可见，《德国民法典》第106条以下所称“未成年人”，实指“限制行为能力人”，而不包括无行为能力的“未成年人”。⁽⁴⁰⁾

当然，对此通说，德国非无反对意见。著名法学家卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris）即撰文指出，《德国民法典》第105条违反基本法第2条第1款之规定，构成过度禁止（Übermaβverbot），理应无效；无行为能力人应类推适用第107条以下有关限制行为能力人之规定。⁽⁴¹⁾拉伦茨与沃尔夫则认为，在某些情况下，类推适用看起来确实更有利于无行为能力人，原本无效的法律行为可因追认而有效，但这不够充分，因为经追认的法律行为亦不妨由当事人重新实施。更重要的是，欲以自然的行动能力（natürliche Handlungsfähigkeit）取代年龄界限，付出的代价将是法律的安全。就此而言，立法者的衡量并未逾越界限，第105条亦未违宪。⁽⁴²⁾

另值注意者，德国学界讨论（我国亦然）均以年龄无行为能力为预设对象。对于成年的状态无行为能力者，一直奉行与年龄未达无行为能力者相同的规则，直到《德国民法典》于2002年8月1日起生效的第105a条。该条规定：“成年无行为能力人实施以小额金钱支付的日常生活行为，一旦给付与对待给付皆已发生，由其订立的契约在给付与取得合意的对待给付方面即为有效。无行为能力人的人身或财产存在显著危险时，第1句不适用。”此系受英美法影响的结果，旨在避免此类行为成为《德国民法典》第812条不当得利返还的事由。⁽⁴³⁾不过，这一规范的合理性遭到质疑：就文义而言，该条规定只适用于负担行为，但如果认为立法者想让105a条所涉契约之履行行为无效，在教义学上则是荒谬的，因此，这一规定与民法典的体系不相符。另外，这一规定的实际作用因为当中大量的不确定性法律概念（如日常生活行为、小额金钱支付等）而变得几乎没有意义。况且，105a条想要处理的问题，实际上通过“灵光时刻”概念令其有效即为已足，本不必多此一举，创造新规范。⁽⁴⁴⁾

五、限制行为能力与法律行为效力

限制行为能力人已经具备一定的理性能力，不宜再全然禁止其参与法律交往。法律要做的，唯划界——划出自由行为之界与制限——确定非自由领域管制的限度而已。

（一）自由行为领域

《民法通则》第12条第1款称：限制行为能力人“可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动”，此即其自由行为领域。《合同法》第47条第1款但书则在此基础上添加了一种情形：订立纯获利益之契约。

1．纯获法律利益的法律行为

《民通意见》第6条已隐约点出纯获利益之法律意旨，更明确的表达，见诸《合同法》第47条但书情形一：纯获利益的合同不必经法定代理人追认。不必以事后同意（追认）补正契约的效力瑕疵，意味着事先同意（允许）亦无必要。

《德国民法典》与此类似的规定是第107条：“未成年人之非纯获法律利益的意思表示，须征得法定代理人的允许。”不同之处在于，《德国民法典》限定为纯获“法律利益”，《合同法》则泛称“利益”。因而，需要解释的是，所谓纯获利益，应作何理解？判断时奉行经济标准，抑或如德国法般仅作法律层面的判断？以经济标准判断是否纯获利益，最有效的方法是财务标准，即以收益减除成本，若为正数，则获益，若为负数，则亏损。然而，成本收益之计算方法系结果取向之判断标准，以之为法律行为有效性的基础，限制行为能力人固然立于有利地位，相对方却将因为无法准确预知结果而处于不确定状态，交易安全亦将因此遭到破坏。缓解这一困境的办法是，以法律行为实施时限制行为能力人对于成本收益的估算为依据，但如此一来，限制行为能力人可能因为估算失误而最终陷于亏损，更重要的是，交易时收益成本的核算，限制行为能力人本就因为理性不足而需要借助法定代理人，此时却交由限制行为能力人自行判断，与保护限制行为能力人的法律意旨背道而驰。可见，经济标准，无论在交易发生时抑或在交易发生后，均不具有可行性。法律标准遂成为唯一选择，相应的，《合同法》所称纯获“利益”亦以限缩为纯获“法律利益”为宜。

德国通说认为，是否仅仅存在法律利益，全然依照法律效果、而非行为之经济结果而断。法律不以不确定的经济利益作为判断依据。而所谓纯获法律利益，指的是限制行为能力人实施法律行为时，不会因此减损权利或增加义务。⁽⁴⁵⁾具体判断，又区分下列情形：

（1）负担行为

若负担行为未为限制行为能力人设定义务，则属于纯获法律利益。此亦表示，双务契约（gegenseitiger Vertrag）永远不是纯获利益行为，即便是以1元钱买入一幢大厦，亦因限制行为能力人负有价金支付义务而未纯获法律利益；不完全双务契约（unvollkommen zweiseitig verpflichtender Vertrag）亦非纯获利益，例如汽车之使用借贷，作为借用人的限制行为能力人虽然不必支付对价，但负有返还义务。另外，由于单务契约（einseitig verpflichtender Vertrag）只是为一方设定义务，故原则上属于纯获法律利益行为，如作为受赠人订立未负担义务的赠与契约，但若该单务契约存在法定的其他给付义务，如《合同法》第398条规定的委任契约中委托人的费用偿还义务（Aufwendungsersatzpflicht），则依然不属于纯获法律利益之行为。⁽⁴⁶⁾一言以蔽之，只要限制行为能力人负有给付义务，无论该义务是主给付义务（Hauptleistungspflicht）抑或从给付义务（Nebenleistungspflicht），该负担行为均不属纯获法律利益之行为。⁽⁴⁷⁾

（2）处分行为

如果一项权利为限制行为能力人的利益而被让与、废止、变更或设定负担，则处分行为是纯获法律利益行为，限制行为能力人有权独立受领。即使所获得的权利附有物上负担（如设有抵押权），该处分行为亦属纯获利益，因为物上负担（dingliche Belastung）只是导致所获权利之价值减损，纵然实现，亦不会危及未成年人的其他财产，充其量让未成年人失去该物，而若法律行为无效，未成年人本就不能获得该物。再者，物上公法负担（öffentliche Lasten）亦不构成法律不利益，因为诸如赋税之类的公法负担不是法律行为的直接结果，而是公法为所有人一体设定。不过，依德国通说，私法负担可能影响法律行为的纯获利益性，例如，受赠的新房主若须承受赠与人的出租人地位（让与不破租赁），则该赠与契约于限制行为能力人而言不属纯获法律利益之行为。⁽⁴⁸⁾

抽象原则、纯获利益与限制行为能力人的保护（一）

在负担行为与处分行为的分离与抽象原则下，根据行为的不同特点判断是否纯获法律利益以及是否有效，能够产生充分保护限制行为能力人之效果。

例如⁽⁴⁹⁾：17岁的K不顾父母的明确反对，从V处以500欧元价格购买一辆轻型摩托车，V即时将摩托车移转于K。由于K未付款，V要求返还摩托车。在本案中，V不享有基于所有权的返还请求权，因为于K而言，取得所有权属于纯获法律利益行为，即使未征得父母同意，亦属有效。不过，由于父母反对K购买摩托车，该买卖契约无效，K之取得摩托车所有权构成不当得利——K在无法律原因（无有效的买卖契约）的情况下通过他人给付（V的移转行为）而取得利益（摩托车的所有权与占有）。V有权依不当得利返还请求权要求K返还。同时，不当得利的返还范围根据善意或恶意之不同而有不同。若是善意，当得利不复存在时，即不负返还义务。德国通说认为，善意恶意之判断，分两种情况：在给付型不当得利（Leistungskondiktion）场合，以未成年人的法定代理人为判断标准；在侵占型不当得利（Eingriffskondiktion）场合，则以未成年人自己为断。⁽⁵⁰⁾据此，若K的父母在K取得摩托车所有权时属于善意，摩托车不复存在时，K的返还义务亦随之消灭；即便是恶意，亦仅以所得利益为限返还。无论如何，限制行为能力人绝不会处于较之行为实施之前更不利的地位。

（3）履行行为

对于限制行为能力人所享有的请求权，义务人不得向其履行，因为履行将导致请求权消灭，故受领履行并非纯获法律利益。换言之，限制行为能力人缺乏履行行为的受领权限（Empfangszuständigkeit），对于义务人的履行，只能由法定代理人受领或由限制行为能力人在征得法定代理人同意后受领。⁽⁵¹⁾

抽象原则、纯获利益与限制行为能力人的保护（二）

上述案例中，若K的法定代理人追认买卖契约，并拒绝追认K受领摩托车之行为，则当中法律利益状态会更显复杂。此时，V将摩托车交与K的行为具有双重意义，一在物权法，旨在移转所有权，二在债法，作为债的履行行为旨在消灭债。两重意义的效力各有不同。一方面，K取得摩托车之所有权，因为取得所有权系纯获法律利益之行为，法定代理人反对与否，无关紧要；另一方面，K对V之给付请求权并未因履行消灭，因为未得到同意的受领行为无效。结果是，K的法定代理人仍然有权要求V依约给付摩托车，V则对K享有摩托车的不当得利返还请求权。正常情况下，双方固然可以通过抵销而消灭各自债务，但由于善意不当得利的返还仅以现存利益为限，若摩托车已不复存在（如非因其过失而灭失且无赔偿请求权），K的返还义务即消灭，而V的给付义务依然需要履行。

由此可进一步看到法律对于限制行为能力人保护之周密：当限制行为能力人需要独自面对法律世界时，所涉行为性质——纯获法律利益，即足以令其立于不败之地；而在理性不及领域，有法定代理人为其照管利益，纵然出现脱离法定代理人照管之行为，在法律效果的设计上，相对人亦无可乘之机。限制行为能力人理性不足之缺陷为精巧的法律制度所填平，而为这一精巧创造条件的，正是拥有“任督二脉”之誉的负担行为与处分行为之二分。⁽⁵²⁾

2．判断能力之内的法律行为

德国法上，除非纯获法律利益的行为，否则均须征得法定代理人的同意（《德国民法典》第107条）。我实证法与之不同，判断能力之内的法律行为亦被允许限制行为能力人独立实施。所谓判断能力之内，即是“与其年龄、智力、精神健康状况相适应的”法律行为。

如何判断是否“相适应”，显然是一个裁量空间极大的问题。对此问题，《民通意见》第3条提供的判断依据是：“从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”易言之，法律行为是否在其判断能力之内，取决于所针对事项的复杂程度。其间所体现的思维逻辑，与为德国通说所否认的“相对行为能力”（relative Geschäftsfähigkeit）暗合。更严重的是，这一标准在适用时，既可能因其极具弹性而削弱对限制行为能力人的保护，且可能因其极端不确定而伤害交易安全。管见以为，若这一规定不能在未来的立法中删去，在适用时，应尽可能朝有利于限制行为能力人一方解释，以便最大限度地贯彻保护未成年人之法律意旨。

3．中性行为

中性行为（neutrale Geschäfte）是指法律效果对他人而不对限制行为能力人自己发生的行为。⁽⁵³⁾中性行为虽未获法律利益，但亦未带来不利益，未成年人无特别保护之必要。德国通说对《德国民法典》第107条进行目的性扩张（teleologische Extension），认为中性行为不为法律所禁止。⁽⁵⁴⁾依《德国民法典》第165条，限制行为能力人得充任他人的意定代理人，此即为典型的中性行为。我实证法虽无类似明确规定，但不妨作相同解释。

另依德国通说，处分他人之物亦属中性行为，不必得到法定代理人的同意，因为未成年人不会因此而带来法律上的不利益，至于随之而来的返还义务问题，则不是处分行为本身所生法律效果。⁽⁵⁵⁾如果得到权利人的同意，则处分行为效力瑕疵得到补正而变得有效，相对人取得所有权。问题在于，如果未得到权利人的同意，基于限制行为能力人之无权处分，相对人是否存在善意取得之可能？否定见解认为，善意取得的前提是相对人善意信赖处分人系有权处分，这意味着，限制行为能力人必须如处分自己之物般处分他人之物，但既然处分己物尚且因为未得到法定代理人同意而无效，处分他人之物没有理由反倒有效，因此，除非限制行为能力人的处分行为得到法定代理人的同意，否则相对人不能主张善意取得。⁽⁵⁶⁾但此处援引举轻明重作为论证手段，正当性值得怀疑，因为，限制行为能力人的行为之所以需要得到法定代理人的同意，系旨在保护该限制行为能力人。无权处分时，即便适用善意取得制度，失去权利的亦非限制行为能力人，而是物之真权利人。物之真权利人不受此特别保护。⁽⁵⁷⁾

（二）受管制的行为领域

1．一般规则

除上述行为外，其他均属受管制的行为领域，须征得法定代理人同意或由法定代理人代理实施（《民法通则》第13条第2款第2分句、《合同法》第47条第1款前段）。代理实施时，适用代理的一般规则，此处不赘。关于同意，《德国民法典》区分事先同意（vorherige Zustimmung）即允许（Einwilligung）（第183条）与事后同意（nachträgliche Zustimmung）即追认（Genehmigung）（第184条）两种方式。我实证法虽未作如此明确的区分，但类似用法亦有迹可寻。《合同法》第47条以“追认”为补正效力瑕疵的手段，显然专指事后同意；而《民法通则》第58条第1款第3项将限制行为能力人“依法不能独立实施”的法律行为直接规定为无效，不存在通过追认而补正之余地，此意味着，《民法通则》第13条第2款所称“同意”，在规范脉络上，仅对应事先同意即允许。

2．允许

限制行为能力人受管制领域的法律行为若得到法定代理人允许，即无效力瑕疵。

（1）允许的方式

最常见的允许方式是个别允许（Einzeleinwilligung）或称特别授权（Spezialkonsens），即针对每项法律行为一一作出允许。个别允许最能确保法定代理人对限制行为能力人利益的照管，但过于繁琐，当限制行为能力人需要在一定时间集中实施一系列法律行为时，个别允许更是显得机械僵硬。为救其穷，法定代理人应有权在综合考量某一领域交往风险的基础上，对限制行为能力人一系列彼此相关的行为概括授权，此之谓有限的概括授权（beschränkter Generalkonsens）。

不过，法定代理人若更进一步，为了一劳永逸，将概括授权扩及至限制行为能力人的一切法律行为，该无限的概括授权（unbeschränkter Generalkonsens）则应当被禁止，因为，无限授权之后，限制行为能力人即不再处于法定代理人的照管之下，与完全行为能力人的地位已无分别，换言之，通过无限授权，限制行为能力人相当于被宣告成年。法定代理人既不得卸责对于限制行为能力人的照管义务，法律亦不得切断为之提供的特别保护。无论以何种方式——法定代理人的无限授权或制定法上的劳动成年制——令未成年人在法律上加速成年，都难以具备伦理上的正当性。

（2）用自己的金钱作出给付

现实中，父母往往定期或不定期给未成年子女一些零用钱，供其自由支配，或者给一定量的金钱，供其作为某一期间的基本生活开支。当限制行为能力人与他人订立契约，并以供自己支配的金钱履行，法定代理人是否有权以契约之订立未得到同意为由主张无效？我实证法对此未置一词。可供借鉴的是《德国民法典》第110条：“若未成年人以金钱履行契约之给付，而该笔由代理人或得到代理人同意的第三人向其支付的金钱正是为此目的或意在供其自由处分，则未成年人未经法定代理人同意而订立的契约视为自始有效。”据此，法定代理人不得主张无效。表面上看，《德国民法典》第110条之“零用钱条款”（Taschengeldparagraph）似乎确立了一个虽“未经法定代理人同意”却可有效订立契约之例外，但德国通说认为，此处其实存在一种特殊允许，即当法定代理人或得到法定代理人同意之第三人给予金钱，并要求为某种目的使用或供其自由使用时，即可推断其以此使用领域为条件事先表示同意。⁽⁵⁸⁾

“零用钱条款”的适用特点在于，限制行为能力人独自订立的契约在未得到法定代理人同意时，原本处于效力待定状态，若法定代理人进而明确表示反对，则归于无效，但限制行为能力人以符合使用目的的或自由使用的零用钱作给付，可补正此效力瑕疵，令契约变得自始有效。⁽⁵⁹⁾另外，限制行为能力人对契约之履行，以完全给付为限，分期付款的信用交易（Kreditgeschäfte）仍然必须得到个别允许，因为当中可能存在不可预知的潜在危险；若是可分给付，则部分给付部分有效。⁽⁶⁰⁾

3．追认

未得到事先允许的法律行为存在效力瑕疵，为了充分尊重私法自治，法定代理人尚有通过事后追认予以补正之机会。其中又因契约行为与单方行为而不同。

（1）未获允许的契约行为

依《民法通则》第12条第1款及第58条第1款第2项与第2款之规定，限制行为能力人未得到事先同意的法律行为无效，该无效属于自始绝对无效，无补正之余地。但依《合同法》第47条第1款前段之规定，限制行为能力人未获允许之契约，经法定代理人追认后有效。这意味着，效力瑕疵由之前的绝对无效变成未决的无效。作为新法的《合同法》改变了旧法《民法通则》的规定。此规则与《德国民法典》第108条第1款一致：“未成年人未经法定代理人之必要允许而订立契约者，契约有效性取决于法定代理人的追认。”

另外，若限制行为能力人在追认期内成年或精神恢复正常，即脱离法定代理人的监管，原法定代理人的追认已无意义。此时，只能由行为人自己作出追认（《德国民法典》第108条第3款）。

（2）未获允许的单方行为

法律行为有契约行为与单方行为之别。《合同法》只规范契约行为，其第47条仅对《民法通则》第12条、58条构成限缩，却不能完全取代。契约行为固因《合同法》而效力待定，单方行为却依然适用《民法通则》之无效规定。其他有关单方行为的规则如《继承法》第22条第1款：限制行为能力人所立遗嘱无效。

没有证据表明立法者有意将契约行为与单方行为分别对待，但无心插柳亦成荫。单方行为之所以不必有追认余地，而区别于契约，原因在于，单方行为无相对人时，无效之后重新实施或效力待定由法定代理人追认，二者并无差别，不若直接规定为无效至少可令法律状态始终确定；如果有相对人，单方行为人依一己意思即可改变对方法律地位，相对人既无法介入亦无法避开，本就被动，若再以效力待定令其处于悬而不决的不确定状态，相对人将遭受双重不利。与之相较，契约相对人本身即为法律关系的共同创设者，无此项保护之必要。⁽⁶¹⁾正是基于上述考虑，《德国民法典》第111条第1句规定：“未成年人未获法定代理人之必要允许而实施的单方法律行为，无效。”

同样是为了法律关系的清晰与确定，《德国民法典》第111条第2句进一步表示：“即使未成年人获得允许，向对方实施法律行为时，若未以书面形式出示该允许，而对方以此为由不迟延地表示拒绝，法律行为亦无效。”相对人之所以有权表示拒绝，是因为若无书面文件证明存在法定代理人的允许，即有理由对限制行为能力人所声称的允许心存疑虑，而该合理疑虑值得法律保护。不过，当疑虑足以被其他方式消除时，相对人不再值得保护。最具效果的“其他方式”乃是法定代理人亲自告知，因此《德国民法典》第111条第3句规定：“代理人已将其允许告知对方者，不得拒绝。”

限制行为能力人未获允许而实施的单方法律行为，存在无效之例外。如果相对人知道行为人仅具限制行为能力，并且同意将该法律行为的有效性系于法定代理人的追认，即表示相对人自愿置身于不确定境地。法律自然不必再为之提供特别保护。⁽⁶²⁾此亦表明，有关限制行为能力人未获允许的单方行为无效之规则系任意规范，得为当事人排除适用。

（3）追认意思表示

追认系需受领的意思表示。依《合同法解释二》第11条之规定，“追认的意思表示自到达相对人时生效”。追认表示的相对人，既可为限制行为能力人，亦可为法律行为的相对人。

4．相对人的催告权与撤回权

限制行为能力人未获允许的契约行为，效力依法定代理人意志而决。若相对人只能消极等待，难免太过被动。为此，相对人应有法律手段帮助自己尽快摆脱不确定性。该法律手段包括催告与撤回。

（1）催告及其效果

《合同法》第47条第2款第1句规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。”催告的目的在于催促法定代理人作出追认与否的决定，以便及早结束悬而未决的法律状态。

催告属于准法律行为中的意思通知，表达催告之意即为已足，不必使用“催告”之正式术语，亦不必包含效果意思。一旦作出催告，即开始计算法定代理人一个月的追认期间，而无论催告人对此是否有确切意识。

一般情况下，追认可向限制行为能力人作出，亦可向法律行为的相对人作出。但催告之后，为了让催告人（契约相对人）确知法律关系之命运，法定代理人不宜再向限制行为能力人作出追认与否的意思表示，而应直面相对人。《德国民法典》第108条第2款第1句第1分句即持这一立场：“若对方当事人催告法定代理人就追认作出表示，该表示仅得向其作出”。同时，既然催告之后须向相对人作出意思表示，之前对未成年人所作的追认或拒绝表示即归无效（《德国民法典》第108条第2款第1句第2分句）。此亦意味着，除了开始计算追认期，催告还产生一项附带效果，即，法定代理人取得重新选择的机会。

（2）撤回及其效果

催告之后仍是等待。若契约相对人想要更迅速确定法律关系，尚有釜底抽薪之手段，即，在法定代理人作出追认与否的表示之前，将自己发出的意思表示撤回，从不确定的法律交易中抽身而出。《合同法》第47条第2款第3句规定：“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。”一般情况下，意思表示自到达之时起生效。依《合同法》之用法，表意人在到达之前收回尚未产生拘束力的意思表示，称撤回，到达之后则称撤销。就此而言，《合同法》第47条第2款称相对人之权利为“撤销权”，似无不妥。然而，因行为能力受限而致效力未定场合，双方意思表示均已到达，限制行为能力人之法定代理人却不受任何意思表示之拘束，可自由决定追认与否，若相对人反受拘束，于相对人未必公平，此其一；其二，已生效意思表示之撤销，往往伴随着信赖利益的赔偿，限制行为能力人所实施的法律行为中，相对人在追认之前收回意思表示，无论如何不产生信赖利益赔偿问题。因而，相对人收回意思表示，名为“撤销”，实为“撤回”。至于该款第4句之“撤销应当以通知的方式作出”，表达的无非是，撤回属于需受领的意思表示。撤回表示以法定代理人作为相对人固无不妥，由于限制行为能力人不会因为对方收回意思表示而遭受不利，亦无妨拥有受领能力。

另需注意者，《合同法》将撤回权人限于“善意相对人”，至于何谓善意，则未作界定。对此，《德国民法典》第109条第2款可供参考：“若对方当事人知其未成年，仅当未成年人伪称已获代理人之允许时，始得撤回；若对方当事人知其欠缺订立契约之允许，即便出现前述情形，亦不得撤回。”据此，一般情况下，唯有明知未成年之事实才构成非善意，换言之，所有不知——包括因重大过失而不知——的相对人，均属善意相对人。以知与不知作为善意与否的判断标准，是因为，若相对人明知对方未成年仍与之交往，可解释为自担风险，甘愿承受效力待定的不确定后果，不必施以特别保护。⁽⁶³⁾但当未成年人伪称已获法定代理人允许，则相对人自担风险之解释不再成立，即便明知未成年，仍有权撤回。当然，在相对人既明知未成年、又明知未获允许时，无论未成年人如何伪称，相对人均不值得特别保护，撤回权被排除。

5．强制有效的法律行为？

未成年人可能伪称已成年或已获法定代理人允许，以便摆脱监管。依《德国民法典》第109条第2款前段之规定，未成年人之伪称若足令相对人相信，将成就相对人的善意，令其拥有撤回意思表示之权利。台湾地区“民法”则更进一步，第83条规定：“限制行为能力人用诈术使人信其为有行为能力人或已得法定代理人之允许者，其法律行为为有效。”是所谓强制有效的法律行为。台湾地区通说对此提供的解释是：限制行为能力人既已能使用诈术，其智虑不薄，而且玩弄手段，自无保护之必要，以免相对人因误信而遭受不利益。⁽⁶⁴⁾然而，有能力使用诈术谎称已成年或已获法定代理人允许，并不必然表示限制行为能力人足以在法律交往中自我保护。毕竟，涂改、伪造文件之狡黠与判断法律交易之利益格局不可同日而语。以维护交易安全之名撤去强制保护，是对未成年人耍小伎俩的过度惩罚，余不敢苟同。