第四十二节　非法人团体

一、概说

非法人团体是指法人之外的其他团体。家庭虽亦为自然人的团体构造形式，但在法律交往中，功能已极大萎缩，因而不必以非法人团体相待。此已为前节所述。

（一）非法人团体的类型

我国团体立法之体系，不分公法私法，概在所有制的基本脉络下构建。代表国有经济的机关、事业单位、社会团体、全民所有制企业及国有公司皆必为法人，代表集体经济的城镇集体所有制企业以及农村非企业经济组织（农民专业合作社）亦为法人。如此，非法人团体只能存在于农村集体所有制企业、非公有制企业或非企业组织以及外商投资企业之中。

农村集体所有制企业中，乡镇企业未必有法人资格（《乡镇企业法》第2条第3款），外商投资企业中的中外合作经营企业与外资企业亦是如此（《合作企业法》第2条第2款，《外资企业法》第8条）。传统上，上述企业被纳入经济法的调整轨道，本书略过不述。非公有制的企业若依公司法设立，成为有限责任公司或股份有限公司，具有法人资格，否则即为非法人团体，主要包括个人独资企业与合伙企业；非公有制的非企业组织主要为《民办非企业单位登记管理暂行条例》所规范，依第12条第1款之规定，包括法人型、合伙型与个体型三类，后两类属于非法人团体，其各自基本结构分别与合伙企业及个人独资企业相近。故此，本节以个人独资企业与合伙企业为主要阐述对象。

另外，比较法上，亦存在非法人财团概念，如破产财团、遗产财团等。此等财产集合为特定目的而存在，具有相对独立的法律地位，但无法人资格。我国《信托法》上的信托财产有类似特点。依该法第2条之规定，信托是指“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。为受益人利益或其他特定目的而存在的信托财产，一方面独立于委托人的其他财产（第15条），另一方面独立于受托人的固有财产（第16条），具有相对独立性。不过，信托财产在《信托法》中似未显示人格化倾向，其所谓独立性，无非是与作为权利客体的其他财产相区分而已，并不具有非法人财团的地位。⁽¹²⁾

德国法上非法人团体的类型

德国法上，资合公司（Kapitalgesellschaften）、民法社团（Vereine）与合作社（Genossenschaften）均属社团法人（Körperschaften）。⁽¹³⁾其中，资合公司包括股份公司（Aktiengesellschaften）、股份两合公司（Kommanditgesellschaften auf Aktien）及有限责任公司（Gesellschaften mit beschränker Haftung）。与资合公司对应的是人合团体（Personengesellschaften），主要包括民事合伙（Gesellschaften des bürgerlichen Rechts，BGB-Gesellschaften）、无权利能力社团（nicht rechtsfähige Vereine）、无限公司（offene Handelsgesellschaften）、两合公司（Kommanditgesellschaften）、隐名合伙（stille Gesellschaften）、自由职业者合伙团体（Partnerschaftsgesellschaften）与航运合伙（Reedereien）等。⁽¹⁴⁾所谓人合团体，指的是“多数人结合而成的团体，该团体之社员资格为特定的团体成员而设。其根本特征是：成员对于债务的人身性责任（persönliche Haftung）、（彼此之间的）人身性合作及自我管理性（Selbstorganschaft），原则上仅在其他成员同意时社员资格才具有可让与性与可继承性”。⁽¹⁵⁾换言之，人合团体并非法人，而是非法人团体。

关于财团，德国法上亦有所谓“非独立财团”（Unselbständige Stiftungen）概念，指的是具有特定捐助目的的财产，但无独立的法律人格。捐助财产的管理人系受信托人（Treuhänder）。其间法律关系，多由债法或继承法规范。⁽¹⁶⁾因而，“非独立财团”不具有团体地位。

（二）非法人团体的权利能力

自然人权利能力均为完全，除胎儿的特殊用法外，不存在“部分权利能力”之人，无权利能力者不可能是权利主体。此“全有或全无”的模式常被套用于团体：具有权利主体地位的团体称法人，拥有独立的权利能力，未取得法人资格者，当然亦无主体资格。权利主体的二元结构由此得以逻辑构建，简单清晰，界限分明。

然而，生活逻辑似乎复杂许多。以合伙企业为例。合伙企业并非法人，但得以其名义参与法律交往，在诉讼中具有当事人能力，企业财产相对独立于合伙人其他个人财产，对于企业债务的承担，合伙人个人财产承担的是补充性责任，等等。所有这些都表明，合伙企业与合伙人相对独立。简单宣称合伙企业不是法人因而无主体资格，显然过于草率。为此，我国通说认为，合伙企业系与自然人、法人并列的“第三主体”。然而，“第三主体”说的漏洞亦一望可知。所谓权利能力，指的是成为权利与义务承受者的能力。合伙企业的财产却是合伙人共有，非为企业所有；企业债务的最终承担人，亦是各合伙人；更有进者，依现行税法，合伙企业本身并不缴纳企业所得税，各合伙人才是纳税主体。合伙企业的“主体”地位如何能与自然人、法人相提并论？

由是观之，无论是否认可非法人团体的主体地位，均面临着难以化解的矛盾。更具戏剧性的是，双方立场虽然看似针锋相对不可两立，各自实际主张却无实质差别：二者皆不否认非法人团体的相对独立性，亦皆承认此等独立性无论在范围上还是程度上均与自然人、法人不可同日而语。在此意义上，有关非法人团体的主体地位之争，无非是一场概念游戏而已。事实上，只要提问方式被设定为“非法人团体是否具有主体资格”或“非法人团体是否具有权利能力”，而答案又在“是”或“否”中二选其一，概念游戏程序即已启动。因而，首先需要检讨的是提问方式所代表的思维进路。

上述提问方式系以权利能力“全有或全无”模式为前提，问题的症结亦在于此。基于人性尊严的伦理考虑，所有自然人均享有相同程度的权利能力。此时，称自然人“有”权利能力与自然人有“完全”权利能力，意义并无分别。然而，这一观念却未必适于团体。⁽¹⁷⁾法人作为法律构造物，并无承载人性尊严之伦理价值。实证法之所以予某类团体以权利能力，更多是基于合目的性的考虑，如有助于节省交易成本、降低交往风险等。这意味着，团体的权利能力仅仅是技术性的归属手段而已。法人并非团体的唯一构造形式，拥有“完全”权利能力亦非团体的逻辑必然。毋宁说，团体的权利能力可区分为不同等级。⁽¹⁸⁾当事人根据需要，得自由设立独立程度不同的团体。实证法亦无妨根据团体的独立程度，予之以相应的权利能力。如此，与自然人权利能力之“全有或全无”模式不同，团体的权利能力表现为“或多或少”。就此而言，对于后者，以“是否具有权利能力”方式提问不再适宜，恰当的提问毋宁是“具有何种程度的权利能力”。根据独立程度之不同，自然人的团体构造分布于从“无权利能力”逐渐增强至“完全权利能力”的类型序列中：不具有任何独立地位的团体无权利能力，如家庭；具有完全权利能力、独立性最强的团体构造，名为“法人”，与“自然人”并峙而立；在此两端之间，个体工商户、个人独资企业（及个体型民办非企业单位）、合伙企业（及合伙型民办非企业单位）的独立性渐次增强，权利能力亦相应增长。⁽¹⁹⁾

简言之，以法人为标准，个人独资企业、合伙企业等非法人团体所拥有的，是范围不同的“部分权利能力”。

德国法上非法人团体的权利能力

德国法未强制所有团体均须登记，唯以登记为取得权利能力之条件。未登记者，将作为无权利能力社团存在。《德国民法典》第54条规定：“对于无权利能力社团，适用有关合伙之规定。以此类社团之名义向第三人实施法律行为者，行为人负人身性责任；行为人为多数时，各自作为连带债务人承担责任。”同时，法典将民事合伙规定于债编第705条以下。结果，不仅民事合伙被仅仅当做纯契约关系，无权利能力社团亦因合伙规定之准用而同其地位。这一处置，几乎全然消解了团体在节省交易成本方面的优势，对于无权利能力社团显然极为不利。而之所以作此规定，原因在于，19世纪末期，立法者对于政治、宗教及社会性团体抱持深刻的怀疑态度，甚至目之为“有害公益之联合”。为了便于公权力控制，需要尽可能多的团体记录于登记簿。为此，法典一方面以权利能力之赋予作为登记激励，另一方面为拒绝登记之团体制造交往障碍。然而，立法者的管制意图未能实现。许多团体、尤其是政治团体宁愿忍受交往不便也不愿在登记簿上受到管控。如今，19世纪立法者的疑虑已不足为凭，德国学说判例将第54条第1款解释为任意规范，而令无权利能力社团得依当事人意志类推适用有权利能力社团的规定。⁽²⁰⁾

2000年6月27日，为了将欧盟消费者保护指令转化为国内法，《德国民法典》第13、14条分别新增规定消费者（Verbraucher）和经营者（Unternehmer）。其中，第14条引入“有权利能力的人合团体”（rechtsfähige Personengesellschaft）概念，正式确认团体权利能力“或多或少”的性质。第14条第2款系立法定义：“称有权利能力的人合团体者，乃被赋予取得权利承担义务之能力的人合团体之谓。”此等人合团体虽然具有权利能力，但根据第14条第1款之规定，它并非法人。在外延上，有权利能力的人合团体主要包括无限公司、两合公司与自由职业者合伙团体等。2001年，联邦最高民事法院的一项判决认定，民事合伙具有部分权利能力。自此，民事合伙亦被纳入“有权利能力的人合团体”之列，它仅仅表现为纯契约关系的局面为之改变。⁽²¹⁾

二、个人独资企业

（一）个人独资企业的概念

1．个人独资企业的法律地位

《独资企业法》第2条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”据此，个人独资企业属于商事主体中的商自然人。

2．个人独资企业与个体工商户

个体工商户亦属商自然人，二者区别在于，个体工商户不具有企业性质。这一区别，在2000年之前于税法领域曾有重大意义。依《私营企业暂行条例》（1988）第6条，个人独资企业属于私营企业，而1993年《企业所得税暂行条例》第2条要求私营企业缴纳企业所得税，同时，企业投资人还必须就其生产经营收入缴纳个人所得税。结果，不具有法人资格的私营企业被重复征税。这对于私营企业无疑是重大打击。随着公有制意识形态趋向缓和，私营企业逐渐成为鼓励的对象。2000年，国务院发布国发［2000］16号“关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知”，决定“自2000年1月1日起，对个人独资企业和合伙企业停止征收企业所得税，其投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税”。同年，财政部和国家税务总局联合发布《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》，第2—4条明确规定，无论是依照《私营企业暂行条例》成立的独资企业，还是依照《独资企业法》成立的个人独资企业，均以投资者为纳税义务人，比照个体工商户征收个人所得税。自此，个人独资企业与个体工商户在税法上不再受到区别对待。与之相应，2007年颁布的《企业所得税法》第1条第2款明文将个人独资企业排除于该法适用范围之外。

另外，依现行法，个人独资企业与个体工商户适用不同的成立原则。后者如前文所述，在2011年《个体工商户条例》之下，奉准则主义，而前者根据2000年《独资企业登记管理办法》第3条，以核准制（许可主义）为原则。有此区别，似无太多法律理念。不过是反映随着市场体制的深化，公权力者被迫逐渐放宽对于营业自由的管制而已。2011年之前，个体工商户亦一直奉行与个人独资企业相同的成立原则。可以预言，若修改《独资企业法》，成立原则亦将变更为准则主义。

个人独资企业与个体工商户（尤其是起字号的个体工商户）的内外法律关系及公法（税法）地位，均无实质差异。管见以为，二者原本不必强作区分。现行立法在两条线路下齐头并进，似乎只是意识形态历史惯性的结果。

3．个人独资企业与一人公司

现行《公司法》新增一人公司之规定。第58条第2款：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”与个人独资企业相同之处在于，二者均由一人投资设立。但一人公司具有法人地位，投资者与公司人格分离，各自承受权利义务；个人独资企业则无法人资格，所有权利义务概由投资人承担。与此相关，二者设立条件各有不同：个人独资企业无最低资本额要求，一人公司则需注册资本最低10万元，且须一次足额缴纳（《公司法》第59条第1款）；个人独资企业的投资人只能是自然人，一人公司的独任股东则无论自然人或法人。

（二）个人独资企业的设立

个人独资企业之设立，需要具备法定的实质与程序要件。

1．实质要件

依《独资企业法》第8条，设立个人独资企业应具备以下实质条件：

（1）投资人为一名自然人

两人以上则为合伙。个人独资企业的投资人只能是自然人，但对于自然人行为能力的要求，法无明文。《合伙企业法》第14条第1项限于完全行为能力人，当可类推至此。另外，并非所有自然人均可投资独资企业，《独资企业法》第16条规定：“法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。”此等人员，以公务员为典型（《公务员法》第53条第14项）。

（2）合法的企业名称

此系企业以其名义对外交往之必备要求。《独资企业法》第11条规定，“个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符合。”据此，个人独资企业不得冠以“公司”之名，责任形式不得以“有限”或“有限责任”描述（《独资企业登记管理办法》第6条第2款）。

（3）投资人申报的出资

个人独资企业由投资人承担无限责任，故法律不必要求企业最低资本额。唯在申请时，须表明投资来源，即，显示是以个人财产出资抑或以家庭共有财产出资（《独资企业登记管理办法》第10条第2款）。

（4）固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

现行法上，无固定生产经营场所而能合法从事商事经营者，唯摊贩而已，而摊贩属于个体工商户。至于何为“必要”的生产经营条件，则由投资人根据经营需要自行判断。

（5）必要的从业人员

何为必要，由企业根据自身营业状况判断，既不再如之前的《私营企业暂行条例》（1988）般以8人为最低限，亦不设上限，以免对个人独资企业的发展构成不必要的妨碍。

2．程序要件

个人独资企业之成立，须经申请与登记。

《独资企业法》第9条第1款前句规定：“申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。”若所经营事业属于准入领域，还须提交有关部门的批准文件（第9条第2款）。

个人独资企业以登记为成立标志，成立日期为营业执照的签发日期（《独资企业法》第13条）。关于登记原则，《独资企业法》第12条（“登记机关应当在收到设立申请文件之日起十五日内，对符合本法规定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由”）较接近于准则主义。但因其未明确规定登记机关对于符合法定条件的申请有义务予以登记，故而存在解释空间。《独资企业登记管理办法》以公权力惯有的管制偏好采取严格解释，通过第3条第1款（“个人独资企业经登记机关依法核准登记，领取营业执照后，方可从事经营活动”）轻而易举转至许可主义。

（三）个人独资企业的终止

个人独资企业终于解散。解散原因则为《独资企业法》第26条所列举：（1）投资人决定解散；（2）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；（3）被依法吊销营业执照；（4）法律、行政法规规定的其他情形。

企业解散之前需经清算。清算阶段，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动（《独资企业法》第30条）。投资人或清算人有义务在清算结束之日起15日内到登记机关办理注销登记（《独资企业法》第32条）。《独资企业登记管理办法》第21条规定：“经登记机关注销登记，个人独资企业终止。”自事理而言，如同法人，个人独资企业当在清算结束之日终止。因而，此处所规定的注销登记，宜作宣示效力解释。

（四）个人独资企业的权利能力

个人独资企业属于商自然人，自身不具有独立的主体资格，企业财产为投资人所享有（《独资企业法》第17条），相应地，投资人须以其个人财产为企业债务承担无限责任。

不过，相较于个体工商户，个人独资企业的独立性得到明显加强，不仅具有诉讼上的当事人能力（《民诉法意见》第40条第1项），实体法律关系中亦在一定程度上独立于投资人，其要者如：第一，个人独资企业拥有自己的名称，得以其名义对外交往；第二，个人独资企业拥有独立的住所；第三，个人独资企业财产与投资人其他个人财产相对分离，债务履行时，只在企业财产不足清偿的情况下，才由投资人其他财产承担补充责任（《独资企业法》第31条），并且，企业解散后，若其债权人未在5年内向投资人主张债权，该期限产生除斥效力，债权消灭（《独资企业法》第28条）。

三、合伙

（一）合伙史略

《民法通则》所谓“两户一伙”，“两户”为前节所述个体工商户与农村承包经营户，“一伙”即个人合伙之谓。三者进入《民法通则》，有着相同的社会背景。1950年的《私营企业暂行条例》第3条包括独资、合伙与公司三类私营企业。20世纪50年代后期开始，私营经济遭到清除，个人合伙亦被当做“资本主义自发势力”而未能幸免。⁽²²⁾80年代经济体制改革之后，合伙才重新复苏，并为《民法通则》所确认。为了撇除剥削经济之嫌，《民法通则》第30条在定义个人合伙时，特将“共同劳动”设为法律特征。⁽²³⁾

依我国现行法，合伙有个人合伙及合伙团体之别。个人合伙的法律关系主要围绕契约而展开，因而，在人法上，更具说明价值的，是合伙团体。

（二）个人合伙

1．个人合伙的概念

个人合伙的定义见诸《民法通则》第30条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”由第33条可知，个人合伙可分两类：纯粹以契约连接的合伙与“起字号”的合伙。前者一般被直接当做契约关系处理，后者则需经“核准登记”。另依《民通意见》第45条，前者无诉讼当事人能力，后者则可作为诉讼当事人。但《民诉法意见》第47条以全体合伙人为共同诉讼人，全然否认个人合伙的当事人能力，无论起字号与否。

就法律地位而言，个人合伙既以“经营”为目的，当属商事合伙，但不具有企业地位。就此问题，个人合伙与个体工商户被同等对待。也许是《民法通则》急于表白合伙在社会主义公有制经济中的合法性，而忽略了合伙其实未必都以经营为目的。民事合伙固然不妨追求经济目标，但在此之外，诸如科学、艺术、宗教、利他、社会乃至政治等所有合法目标，无不可借助合伙而实现。⁽²⁴⁾关键只在于，相互必须为实现共同目标而结合。至于此等结合是暂时的抑或长久的，则在所不论。⁽²⁵⁾

2．个人合伙与个体工商户

个人合伙的合伙人可以是数个家庭成员。此时，它与家庭经营的个体工商户界限模糊。有学者直接将后者归诸个人合伙之列。⁽²⁶⁾管见以为，对此须作甄辨。首先，普通的合伙属于外部合伙（Auβengesellschaft），即，在对外交往中，须显示所有合伙人名义。若是登记（起字号），亦须将所有合伙人登记在簿。个体工商户仅以“户主”（经营者）名义申请，所登记的亦只是“户主”（经营者）姓名⁽²⁷⁾，与合伙判然有别。至于所谓“家庭经营”，在登记申请与营业执照上，只是作为“组成形式”填写，通常仅指将家庭共有财产投入经营，而非表示所有家庭成员共同设立个体工商户。正是在此意义上，《民通意见》第42条规定：以个人名义申请登记的个体工商户，“用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿”。⁽²⁸⁾其次，家庭经营的个体工商户，家庭成员仅需在登记申请上对以共有财产出资签字表示同意即为已足。如前所述，当中所体现的是共有原理。同意之实质，系授予处分权。合伙则必以合伙契约为成立基础。无明确的合伙意思表示，仅仅存在事实的共同经营活动，不足以构成合伙。⁽²⁹⁾

另值注意者，称家庭经营的个体工商户非个人合伙，并不意味着，合伙关系与个体工商户不能并存。果若家庭成员甚至非家庭成员之间订有合伙契约，却以其中一人名义登记为个体工商户，其对内与对外法律关系即宜作两论：彼此因合伙契约而成立所谓的内部合伙（Innengesellschaft）或隐名合伙（stille Gesellschaft），适用合伙规则。⁽³⁰⁾但该内部关系对于第三人不生效力，对外仍以个体工商户面目出现。

（三）合伙团体

《民法通则》之后的立法围绕着具有团体地位的合伙展开。即使在《合同法》中，契约形式的合伙亦未得到规定。合伙团体，民事合伙与商事合伙各有其体现。

1．民事合伙团体

如前文所述，《民法通则》以商事合伙为规制对象，几乎完全忽略民事合伙。《民办非企业单位登记管理暂行条例》部分填补了《民法通则》的缺漏。《条例》第12条以合伙形式为民办非企业单位的类型之一。同时，民办非企业单位不得从事营利性经营活动（《民办非企业单位登记管理暂行条例》第4条第2款）。根据《民办非企业单位登记暂行办法》第4条之列举，其目的事业存在于教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民众、社会中介、法律服务等领域。此等合伙，自属民事合伙无疑。

依《民办非企业单位登记暂行办法》第2条第5款之反面解释，合伙制民办非企业单位的合伙人只能是个人（自然人），此与《民法通则》中的个人合伙相似。二者除民事与商事合伙的性质不同外，区别还在于，前者拥有团体地位，内外法律关系较接近于合伙企业而非个人合伙。

民办非企业单位之设立，须获双重许可：先经“业务主管单位审查同意”（《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条），再由登记管理机关审查核准（《民办非企业单位登记管理暂行条例》第11条、《民办非企业单位登记暂行办法》第3、8条）。此等管制政策，不仅严苛程度堪与计划体制时代相媲美，而且无论所涉民办非企业单位属于法人与否，一概适用。这似乎表明，在公权力者看来，是否享有责任限制之优待，并不是影响团体危险性的因素。然则除了交易安全之外，还有何种危险需要公权力者严加防范，乃至不惜回归计划管制？对此问题，在法律领域之内，恐怕未必能够寻得答案。

2．商事合伙团体

商事合伙团体即是合伙企业，此早在《民法通则》中即已得到体现。

除个人合伙外，《民法通则》第52条还规定了联营各方负连带责任的“合伙型联营企业”，二者区别首先在于合伙人的构成不同。后者的合伙人是企业或事业单位，前者则为自然人。《民法通则》意义上的企业与事业单位均是公有制的产物，相互联营于意识形态无碍，法律的态度亦明显较为宽松。比如，彼此之间的联营可以自由选择法人型、合伙型或纯契约型各种方式（《民法通则》第51—53条），并且，即便选择所谓的“合伙型联营”，除非法律有特别规定或当事人有特别约定，责任承担亦各自独立（《民法通则》第52条）。在此，法律对于合伙人利益的重视，显然远远超过交易安全的保护。另外，依《民诉法意见》，个人合伙无论起字号与否，均无当事人能力，“合伙型联营企业”则具有团体地位，《民诉法意见》第40条予之以当事人能力。

商事合伙团体在20世纪90年代中期以后受到极大关注，典型表现即是1997年的《合伙企业法》。该法第2条对合伙企业的定义是：“合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”2006年《合伙企业法》修订，细化了合伙企业的类型。第2条首先区分普通合伙企业和有限合伙企业，前者“由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任”，后者则“由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”。进而，该法第2章第6节在普通合伙企业中单辟出“特殊的普通合伙企业”类型，第55条规定，此系“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构”。此类合伙企业之所以特殊，主要体现于责任承担方面。有关“特殊的普通合伙企业”之规定，采合伙制的律师事务所、注册会计师事务所等非企业专业服务机构（合伙制非企业民办单位）可予准用（《合伙企业法》第107条）。

若要对应，我实证法上的普通合伙企业相当于德国的无限公司⁽³¹⁾，有限合伙企业为两合公司⁽³²⁾，而特殊的普通合伙企业，则类似于自由职业者合伙团体。⁽³³⁾

另外，现行《合伙企业法》通过第3条（“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”）大幅限缩了《民法通则》上“合伙型联营企业”的适用范围。

（四）合伙企业的设立

合伙企业之设立，需具备实质与程序两方面的要件。

1．实质要件

《合伙企业法》第14条一般性地规定了合伙企业的成立要件：

（1）两名以上的合伙人

投资人若为一人，应申请为个人独资企业。在人数上限及人员构成上，有限合伙有其特别要求：人数上不超过50人，构成上至少有1名普通合伙人（《合伙企业法》第61条）。普通合伙企业则无人数上限。

合伙人可为自然人或法人。若为自然人，须具有完全行为能力，但无行为能力或限制行为能力人可成为有限合伙人（《合伙企业法》第48条第2款前句、第79条）。作此区别的原因大概在于：普通合伙人所承担的无限连带责任无法预测并控制风险，行为能力欠缺者不宜进入；有限责任则不存在这一疑虑。⁽³⁴⁾若以法人为合伙人，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为承担无限责任的普通合伙人（《合伙企业法》第3条）。

（2）书面合伙契约

合伙关系建立在当事人意思表示的基础之上。基于尊重意志自由及交易安全的考虑，未订立合伙契约、而仅仅是共同经营者，不得认定为合伙。换言之，必须拒斥“事实合伙”之概念。合伙系长期合作关系，彼此之间的约定亦是合伙登记的依据，为慎重计，合伙契约须采书面要式，经全体合伙人签名、盖章后生效（《合伙企业法》第19条第1款前句）。

（3）必要的出资

合伙企业不具有法人资格，不能享受责任限制之优待，自也不必受制于所谓的法定最低注册资本额，仅需“有合伙人认缴或者实际缴付的出资”即为已足。至于金额多少，由合伙人根据经营需要自行权衡。法律所要求者，唯各合伙人依其承诺履行出资义务而已（《合伙企业法》第17条第1款）。而此等义务，不过是合伙人彼此之间的意定义务。纵有违反，亦未必影响合伙企业之成立。

出资方式，可以是货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利，亦可以是劳务（《合伙企业法》第16条第1款）。不过，后一种出资方式，因其无法被强制执行，不适于就合伙债务负有限责任的有限合伙人（《合伙企业法》第64条第2款）。

（4）企业名称与经营场所

为交易安全计，企业名称须标示合伙的性质，分别注明“普通合伙”、“特殊普通合伙”或“有限合伙”（《合伙企业法》第15、56、62条）。

关于经营场所，《合伙企业登记管理办法》第8条规定：“经企业登记机关登记的合伙企业主要经营场所只能有一个，并且应当在其企业登记机关登记管辖区域内。”

（5）法律、行政法规规定的其他条件

此属开放条款，为特别规定留有余地。

2．程序要件

设立合伙企业，须经申请与登记。

《合伙企业法》第9条第1款规定：“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。”

合伙企业以登记为成立标志，成立日期为营业执照签发日期，在此之前，合伙人不得以企业名义从事合伙业务（《合伙企业法》第11条）。另依《合伙企业法》第10条之规定，登记原则采准则主义。

（五）合伙企业的终止

合伙企业终于解散。依《合伙企业法》第85条之规定，构成解散原因的事由包括：（1）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（2）合伙协议约定的解散事由出现；（3）全体合伙人决定解散；（4）合伙人已不具备法定人数满30天；（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（6）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（7）法律、行政法规规定的其他原因。

另外，合伙企业具有破产能力，得因宣告破产而终止（《合伙企业法》第92条）。

企业终止之前需经清算。清算因解散或破产之不同而分别适用普通清算程序或破产清算程序。清算程序终结，清算人有义务申请注销登记。《合伙企业登记管理办法》第24条规定：“经企业登记机关注销登记，合伙企业终止。”如同个人独资企业，此处注销登记亦生宣示效力。

（六）合伙企业的权利能力

合伙企业并未如法人般独立于投资人而存在。例如，合伙企业并无自己的议决与执行机构，所有事务以合伙人一人一票的方式多数决（《合伙企业法》第30条）或一致决（《合伙企业法》第31条）并由合伙人执行（《合伙企业法》第26条）；新合伙人加入或原合伙人退出，原则上需要所有合伙人一致同意（《合伙企业法》第43、45条）；合伙财产为全体合伙人共同共有（《合伙企业法》第21条第1款）；普通合伙企业的合伙人与有限合伙的普通合伙人须为合伙企业的债务承担无限责任（《合伙企业法》第2、44、53、91条）；等等。可见，合伙企业既无自己独立的意思，亦无独立承担责任之能力，人格未与合伙人完全分离，独立性远不如法人。以合伙企业名义参与的法律交往，权利义务的最终承受者实为普通合伙人。

再者，在税法上，合伙企业如同个人独资企业，亦仅以投资者为纳税义务人（《合伙企业法》第6条）。合伙企业本身并非纳税主体，不必缴纳企业所得税。计征时，自然人合伙人比照个体工商户征收个人所得税，法人合伙人则依财政部与国家税务总局联合发布的财税［2008］159号“关于合伙企业合伙人所得税问题的通知”第2条后句2分句之规定，缴纳企业所得税。

不过，与个人独资企业相比，合伙企业又明显有着更强的独立性。原因在于，合伙企业的投资人在二人以上，较之只有一名投资者的个人独资企业，个别投资者的意思更不容易转化为企业意思。具体而言，除与个人独资企业一样具有诉讼上的当事人能力（《民诉法意见》第40条第1项）、得以企业名义对外交往、拥有独立的住所、投资人其他财产对企业债务承担补充责任（《合伙企业法》第38、39条）外，合伙企业的相对独立性还表现在：（1）合伙企业名义上拥有企业财产，包括合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益及其他财产（《合伙企业法》第20条）；（2）合伙人与企业无关的债务，债权人不得以其债权抵销对合伙企业的债务，亦不得代位行使合伙人在企业中的权利（《合伙企业法》第41条）；（3）合伙企业具有破产能力（《合伙企业法》第92条）；（4）特殊的普通合伙企业中，合伙人对于企业债务的无限责任受到限制，合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成企业债务的，该合伙人承担无限或无限连带责任，其他合伙人则仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任（《合伙企业法》第57条第1款）；（5）有限合伙人仅以其出资额为限对有限合伙企业的债务承担责任（《合伙企业法》第2条第3款、第77、81条）。

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(1) 〔英〕巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第65页以下；〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第114页以下。

(2) 详参吕思勉：《中国制度史》（第2版），上海教育出版社2005年版，第8章“宗族”。

(3) 详参瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第1章“家族”。

(4) 宅基地登记实践中，使用权证上记载的权利人并非农户，而是户主姓名。对此，有见解认为，农户其实相当于公司，其家庭成员则相当于股东，既然宅基地取得和房屋建造的许可文件是以“户”为名义核发，登记时自应以该户为物权人。任国良：《农村村宅产权登记主体探讨》，载《中国房地产》2010年第1期，第42—43页。这一见解显然混淆了法人和家庭这两种自然人团体构造的法律地位。

(5) 江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第31页（江平）；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第92页。

(6) 江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第32页（江平）；佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第135页。

(7) 简要的历史回顾，可参邹振旅编著：《个体工商户》，法律出版社1986年版，第6—9页。

(8) 佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第135页；张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第132页（张俊浩）；邹振旅编著：《个体工商户》，法律出版社1986年版，第20—21页。

(9) 实际上，1992年的《民诉法意见》第45条即已规定，个体工商户的雇佣人员在雇佣合同中约定的生产经营活动中造成他人损害的，雇主是当事人。这说明，其时个体工商户雇工的合法性已得到认可。

(10) 骆支生、高宽众编著：《农村承包经营户》，法律出版社1987年版，第6页。

(11) 江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第32页（江平）；佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第137页。

(12) 学界关于我国《信托法》上信托财产法律地位的争论，可参张淳：《信托财产独立性的法理》，载《社会科学》2011年第3期，第102—111页。

(13) Raiser/Veil，Recht der Kapitalgesellschaften，5. Aufl.，2010，§ 3 Rn. 1.

(14) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 9 Rn. 38 ff.; Raiser/Veil，Recht der Kapitalgesellschaften，5. Aufl.，2010，§ 1 Rn. 1.

(15) Klaus Weber（Hrsg.），Creifelds Rechtswörterbuch，18. Aufl.，2004，S. 992.

(16) Palandt/Heinrichs，Vorbem. zu § 80 Rn. 10.

(17) Staudinger/Weick（2004）Vorbem. zu § 1 Rn. 3.

(18) Schwab/Löhnig，Einführung in das Zivilrecht，18. Aufl.，2010，Rn. 153.

(19) 关于团体的权利能力构造，汉语法学中采类似分析进路者，亦见费安玲等著：《民法总论》，高等教育出版社2011年版，第197—198页（吴香香）。

(20) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 1141 ff.

(21) BGHZ 146，341; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 9 Rn. 38 ff.; Staudinger/Habermann，§ 14 Rn. 61.

(22) 方流芳编著：《个人合伙》，法律出版社1986年版，第6页。

(23) 同上书，第10页。

(24) Christine Windbichler，Gesellschaftsrecht，22. Aufl.，2009，§ 5 Rn. 3.

(25) Medicus/Lorenz，Shuldrecht II: BT，15. Aufl.，2010，Rn. 966.

(26) 方流芳编著：《个人合伙》，法律出版社1986年版，第61页；费安玲等著：《民法总论》，高等教育出版社2011年版，第181—182页（吴香香）；梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第147页。

(27) 《民通意见》第41条：“起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主。”《个体工商户条例》第10条第2款后句：“家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。”

(28) 法律地位与个体工商户相仿的个人独资企业亦存在类似问题。《独资企业法》第18条：“个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。”

(29) 德国是“事实契约”理论的始作俑者，如今，作为这一理论产物的“事实合伙”（faktische Gesellschaft）概念已被摈弃。Medicus/Lorenz，Shuldrecht II: BT，15. Aufl.，2010，Rn. 969; Christine Windbichler，Gesellschaftsrecht，22. Aufl.，2009，§ 5 Rn. 2.

(30) 关于内部合伙及隐名合伙，可参Medicus/Lorenz，Shuldrecht II: BT，15. Aufl.，2010，Rn. 974 ff.; Christine Windbichler，Gesellschaftsrecht，22. Aufl.，2009，§ 18.

(31) 《德国商法典》（Handelsgesetzbuch）第105条：“（第1款）在统一商号之下以从事商事经营为目的之团体，若其成员对团体之债权人负无限责任，为无限公司。（第2款）营业活动根据第1条第2款之规定非属商事经营或仅管理自己财产之团体，若其企业商号被登入商事登记簿，亦为无限公司。准用第2条第2句与第3句之规定。（第3款）除本章另有规定者外，民法典有关合伙之规定，亦适用于无限公司。”

(32) 《德国商法典》第161条：“（第1款）在统一商号之下以从事商事经营为目的之团体，若其成员之一人或数人对于团体之债权人就其特定投资财产份额为限承担责任（有限责任成员），而其他成员之责任则无限制（负人身性责任之成员），为两合公司。（第2款）除本章另有规定者外，有关无限公司之相应规定亦适用于两合公司。”

(33) 《德国自由职业者合伙团体法》（Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe）第1条：“（第1款）自由职业者合伙团体是自由职业者为其职业活动而结合的团体。它不从事商事经营。自由职业者合伙团体的成员仅得为自然人。（第2款）自由职业一般以具备特别的职业资格或创造性才能为基础，内容是为委托人或公众利益独立提供具有人身性、责任自负与专业性的较高品质服务。此类法律意义上的自由职业活动包括医生、牙医、兽医、行医者、协助病人做医疗体操的护理员、助产士、医疗按摩师、心理医生、律师协会成员、专利律师、会计师、税务顾问、国民经济与企业经济咨询顾问、宣誓审计员、税务代理、工程师、建筑师、商业化学家、领港员、职业鉴定人、新闻记者、摄影记者、口译员、笔译者以及诸如学者、艺术家、作家、教师和教育工作者等类似职业的独立职业活动。（第3款）自由职业者合伙团体中有关具体职业的职业活动得在规章中排除，或附加其他要件。（第4款）除本法另有规定者外，民法典有关合伙之规定亦适用于自由职业者合伙团体。”

(34) 不过，为何禁止行为能力欠缺之人在法定代理人的代理下进入普通合伙经营领域，笔者难以索解。