第三十二节　自然人的行为能力

一、行为能力与自然人的主体地位

自然人的主体地位除取决于权利能力外，不受任何其他因素的影响。因此，行为能力不涉及自然人的主体地位，而只关乎法律行为的效力，故本书仿德国例，将其置于法律行为部分详述（第二十节）。

不过，作为“理性人”的自然人在民法中的重大意义不容忽视。如果没有相应的理性能力，法律就需要对他设置相应的制度，以保护其法律交往中的利益。对理性不健全之人的保护，此亦人类之成为文明社会而与动物世界相区别的标志之一。

二、行为能力欠缺者的制度保护

（一）消极保护与积极保护

人生活在群体中，必然要与他人社会交往。法律一方面依自由理性确定能力界限，他方面须对行为能力欠缺者提供相应的特别保护。大体而言，特别保护包括消极与积极两个方面。消极保护主要体现在对相关法律行为的效力进行管制，以限制或禁止法律交往的方式，清除行为能力欠缺者因法律交往而遭受损害的可能性。不过，此种保护方式过于僵硬，行为能力欠缺者可能因此被阻挡在法律交往的大门之外。为弥补这一不足，法律又提供较为积极的保护制度，为行为能力欠缺者设立法定代理人。在需要进行法律交往时，法定代理人代理无行为能力人实施法律行为，代理或许可限制行为能力人实施超出其判断能力的法律行为。

法定代理人的职责在于全面保护行为能力欠缺者，此系纯为他人利益计的制度安排。为保证法定代理人有足够的动因履行保护职责，二者之间密切而长期的结合关系即属必要。在各种结合关系中，惟有亲属关系最能符合这一条件。因此，法定代理人通常由行为能力欠缺者的亲属担当，包括亲权人（我国未规定“亲权”）与监护人。这也是大部分法典国家将该部分内容置于亲属法的原因。《民法通则》未遵循这一逻辑，而在“主体法”中规定本属亲属法内容的监护制度。为了照顾立法体例，此处对监护制度予以简单阐述。

（二）监护人顺位

行为能力欠缺者可能拥有众多亲属。确定监护人（法定代理人）时，一般应以亲属关系之远近作为取舍标准。原因在于，亲属关系越近，就越有看护受监护人利益的动因，相互之间的生活关联也越密切，也就越有资格成为监护人。

《民法通则》第16条规定了未成年人的监护人顺位：（1）父母；（2）（外）祖父母；（3）兄姐；（4）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的；（5）无上述监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

成年精神病人的监护人顺位则为《民法通则》第17条所规定：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。（6）无上述监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。精神病人可能是未成年人，其监护人的设定适用《民法通则》第16条之规定（《民通意见》第13条）。

（三）监护义务

监护常被称为“监护权”。但此处之“权”似乎只是表明，并不是任何人都有“权利”成为监护人。前文已述，监护是为被监护人利益而存在的制度，因此，就其内容而言，监护主要表现为义务，即，“保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”，并且，“除为监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”（《民法通则》第18条）。《民通意见》第10条为监护人列举的义务更为具体：保护被监护人的身体健康；照顾被监护人的生活；管理和保护被监护人的财产；代理被监护人进行民事活动；对被监护人进行管理和教育；在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

监护人为被监护人利益对外活动时，监护人之地位可以“权”相称——法定代理权。只不过该法定代理权亦非“权利”，而是“权力”，将以被监护人名义实施的法律行为直接归属于被监护人之权力。当同一顺位监护人有数人时，如父母俱在，为被监护人利益计，数监护人应共同行使代理权（共同代理权），《德国民法典》第1629条第1款即作此规定。我实证法虽未明确要求，但亦应作此解释，否则，当父母分别以被监护人名义作出相互冲突的数项法律行为时，将无所适从。

（四）监护人的指定

《民法通则》第16条第3款与第17条第2款规定监护人的指定程序：（1）对担任未成年人监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定；对指定不服提起诉讼的，由法院裁决。（2）对担任成年精神病人监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定；对指定不服提起诉讼的，由法院裁决。

（五）委托监护

《民通意见》第22条前句规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。”但未明确在何种情况下经何种途径委托于何种他人。有观点认为，从民法原理上说，没有禁止委托监护之必要。⁽⁶⁴⁾但不可忽略的是，监护更多的体现为监护人对被监护人的法定照管义务，依理不得由义务人自由转承他人。因此，即便不必禁止委托监护，亦须得到严格限制，否则极易损害被监护人之利益。

关于委托监护，较为明确的制定法规范见诸《未成年人保护法》第16条：“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。”“应当”的表述，同时蕴含了法定条件下父母有权委托他人代为监护之规范意旨，有相当于授权规范之效用。授权作为法定许可，其解释规则应是，授权之外即为禁止。据此，除了符合《未成年人保护法》第16条所规定之要件，其他情形皆不得将监护职责委诸他人。不过，即便是将监护义务委诸他人，亦不表示，监护人可从监护责任中摆脱出来。《民通意见》第22条后句前段规定：除非另有约定，“因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担”。这意味着，所谓委托监护，法律效果并不是将监护义务移转于受托人，受托人之负有照管义务，非受让监护人地位而来，毋宁是来自于彼此之间的委任契约。由此亦可解释《民通意见》第22条后句后段之规定（“被委托人确有过错的，负连带责任”）——监护人的侵权责任与受托人的违约责任构成所谓的不真正连带责任。就此而言，委托监护其实是一个误导性概念。

至于未成年人所在的幼儿园或学校，它们对于未成年人的照管，乃是公法（《未成年人保护法》第3章）所设定的义务，与监护分属两种不同的法律关系。幼儿园或学校并不因此成为监护人。对此，《侵权责任法》的相关规范可为佐证：监护人为被监护人承担侵权责任，依第32条之规定，无免责之可能，唯在“监护人尽到监护责任”时，可减轻责任；而第38条规定，幼儿园、学校或其他教育机构“能够证明尽到教育、管理职责的”，可予免责。两项规范所奉行的归责原理显然不同，足见其间法律关系各异。另外，诸如邻里之间的照管未成年人之嘱托，除一部分属于情谊关系外，成立法律关系者，照管义务亦当解释为源于委任契约，而非监护义务之移转。