第二十八节　意定代理权

一、意定代理抑或委托代理？

代理权可能直接由法律授予（法定代理权），亦可能由被代理人以法律行为的方式授予（意定代理权）。我国法定代理人即是监护人，故法定代理权被规定于监护制度，本节不作专门展开。

关于意定代理，我实证法称“委托代理”，《民法通则》第64条第2款规定：“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”，似乎意味着，令代理人取得代理权的是“委托”行为。但对于无权代理，《民法通则》第66条第1款与《合同法》第48条第1款规定，被代理人的追认可补足代理权之欠缺。显然，追认具有授予代理权的效果。事后追认与事先允许系同意的两种方式，均为基本行为的补助行为。无论如何使用概念，同意与委托均不等同，因为后者显然不是补助行为，亦非单方意思表示。可见，实证法称“委托代理”或“授权委托”，并不表示代理权是委托的法律效果，无非是因为立法者未能区分代理的基础关系与授权关系，以至于将二者混为一谈。

作为基础关系的委托契约在当事人之间产生债法约束，属于债法而非民法总论的内容，故本节集中关注授权行为产生的意定代理权本身。

二、代理权的授予

（一）授权行为之作出

1．需受领的单方意思表示

授权行为旨在令代理人取得将法律效果归属于被代理人的权力，代理人不会因此享有任何权利或负担任何义务，故授权表示不必得到对方同意即可生效，属于单方意思表示。同时，授权表示系需受领的意思表示。相对人既可以是被授权人（代理人），亦不妨是特定的第三人（法律行为相对人），前者为内部授权，后者为外部授权。

代理权系授权人意思表示的结果，因此，只要能够清楚表达授权意思，授权人应可自由选择授权方式，而不必拘泥于常规程式。除典型的内部授权与外部授权外，另有两种非典型方式：一是内部授权的变通。授权人以对第三人个别通知或公告通知的方式宣告已授予代理权，通知之后，代理人即基于宣告取得向前一情形之特定第三人、后一情形之任意第三人实施代理行为之权力。由于通知本身仅是准法律行为中的事实通知，并不包含授予代理权之法效意思，故不足以构成授权表示。通知之外，授权人须对代理人另作授权表示。正是在此意义上，此等授权方式被称为“对外通知的内部授权”（《德国民法典》第171条第1款）。二是外部授权的变通。德国通说认为，向不特定人公告亦构成外部授权。⁽²⁸⁾前述对不特定第三人通知的内部授权与之不同，前者是对外公告已经授予的代理权，后者则是以公告的方式授权。⁽²⁹⁾公告授权系无需受领的意思表示，自不特定人（公众）能够获悉之时起生效。⁽³⁰⁾

2．形式自由

原则上，授权行为形式自由，但法律若特别规定须采书面形式，从其规定（《民法通则》第65条第1款）。

3．代理权证书

由于形式自由，授权行为不必以书面形式作出，因而记载代理权人、代理权限、代理事项、代理权存续时间等内容的代理权证书（“授权委托书”）非属必要。尽管如此，代理权证书仍有其不容忽视的意义。一方面，代理权证书是确定代理权存在的基本依据，由此可能产生善意相对人的信赖保护，例如，若是代理人持有代理权证书，即便代理权尚未授予或实际已经消灭，善意相对人亦值得保护；另一方面，代理权证书是确定代理权限的基本依据，代理行为若是超出证书记载的代理权限，则构成超越代理权之无权代理。

代理权证书所记载的代理权限可能含糊不清。对此，《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”这是一个奇怪的规则。其一，“委托书授权不明”不过是导致纠纷发生之原因，诉至法院时，法官的任务恰恰在于将此“不明”加以明确，以便适用相应规则。至于消除该“不明”状态、捋清法律关系的手段，则是意思表示解释与举证责任分配规则。⁽³¹⁾其二，适用法律时，无非包括有权代理（含表见代理）与无权代理两种法律关系，而不存在所谓“不明”的代理关系。将法律效果设于尚未捋清的法律关系之上，岂非葫芦僧判断葫芦案乎？若最终确认为有权代理或表见代理，则由被代理人承受法律行为之后果，何来向第三人承担“民事责任”之问题？又与代理人何干？有何“连带责任”可言？若确认为无权代理，则适用无权代理规则，在被代理人拒绝追认时，由代理人应第三人之请求，负履行或损害赔偿之责，为何被代理人“应当向第三人承担民事责任”？代理人负“连带责任”又从何谈起？其三，第65条第3款之规范意旨似乎在于，在授权不明时令被代理人与代理人负“连带责任”以保护善意第三人。然而，代理中，第三人的善意指的是相信代理人系有权代理，换言之，相信被代理人是自己的契约当事人。此时，保护善意第三人的逻辑是令其期待实现——果真成为被代理人的契约当事人，而非不分青红皂白地课以“连带责任”。

（二）授权行为与基础法律关系

1．分离原则

所谓分离原则，是指授权行为独立于基础法律关系而存在。授权人作外部授权时，与代理人可能未建立任何法律关系，代理人仅仅是基于授权人向第三人的外部授权行为而取得代理权，并且，该外部授权系单方法律行为，无需被授权人表示同意，甚至不以被授权人知悉为必要。内部授权时，被授权人虽然知悉该授权，但同样不必存在其他法律关系。当然，若代理人仅享有代理权力而不负担义务，这一“孤立代理权”（isolierte Vollmacht）将对授权人极为不利。除非授权人对代理人有着充分的信任，否则不太可能任由这一局面出现。因此，在授予代理权的同时，授权人往往要求代理人负有义务，以确保代理人不至于滥用代理权。不过，代理人的义务不可能来自于授权行为（单方行为无法令相对人负有义务），而只能来自于另一法律关系（基础法律关系）。

代理权授予与债的发生

台湾地区“民法”将代理权授予行为规定为债的发生原因（第二编第一章第一节第二款第167—171条）。梅仲协先生指出：“此在各国立法例中，洵属创举。”⁽³²⁾若授权行为系债的发生原因，即意味着，该行为具有为当事人创设债法义务之效力，因而首先需要面对的追问是：“试问此项债之主体为谁？债权人或债务人，为本人耶，抑代理人耶？债之标的又为何？为本人或代理人之行为乎？抑不行为乎？”⁽³³⁾

郑玉波先生系肯定说代表，理由之一是：单方行为经法律规定可生债之效果，代理权授予行为属单方行为，“而我民法又明定于债之发生节中，则代理权之授与可为债之发生原因也无疑”。⁽³⁴⁾单方行为固可例外成为债的发生原因，不过，这并不意味着，凡为法律所规定者即可引发债之关系，更不意味着，法律可随心所欲构建法律关系。法律规定若违反事物本质，止增具文耳。因而，问题的关键必须回到梅先生的追问：谁是债之主体？债之内容又是如何？

答案无非两种可能：或者代理人为债务人、被代理人为债权人，或者代理人为债权人、被代理人为债务人。前一可能有违私法自治。单方行为纵为债的发生原因，亦仅得以行为人自己为义务人，举凡遗赠、悬赏广告、票据行为等莫不如此，若被代理人有权通过代理权授予行为课予代理人义务，代理人即处于他治状态。有鉴于此，郑玉波先生选择了后一可能：“其债之主体，以代理人为权利人，本人为义务人；其标的即本人之不作为是也。申言之，本人既将代理权授与代理人，则代理人自有为代理行为之权利（无为代理行为之义务，因以单独行为所创设之债之关系，多系行为人自己负债务，而不能使其相对人负债务），斯为权利人；而本人对于代理人自有容认为其代理之义务，斯为义务人。至本人对于代理行为之容认（不作为），即其标的是也。”⁽³⁵⁾若代理权属于权利，郑先生之分析可备一说，但代理权毋宁更具权力性质。权力若未行使，无以形成权利义务，因而，仅仅是授予权力，不足以产生债法关系。实际上，郑先生并不认为代理权的性质是权利，在他看来，“代理权虽亦名为‘权’，但与其他权利不同，盖其他权利皆以利益为依归，而代理权对于代理人并无利益可言（效果直接归属于本人），故代理权仅为一种资格或地位”。⁽³⁶⁾

对于代理权授予行为是否堪当债的发生原因，台湾地区通说持否定论。⁽³⁷⁾但1999年的债编修正未予矫枉，而是一仍其旧，原因并不在于立法者持肯定说，仅仅在于“此种不当分割体制业已使用70年，已经被法学界习惯上接受”。⁽³⁸⁾

代理的基础法律关系系授权人与被授权人之间的契约关系。被授权人根据契约负有为授权人处理事务之义务，此类契约如委托契约、雇佣契约等。无论委托契约抑或雇佣契约，如果是双务契约，其权利义务关系均是：受托人（受雇人）有义务为委托人（雇主）处理事务，并对后者享有报酬请求权或在无偿委托时享有费用偿还请求权。可见，代理权之授予并不构成基础关系之内容，二者相互分离。尽管如此，法律外行仍然易于认为，代理权来自于诸如委托契约之类的基础关系，原因在于，受托人依委托契约为委托人处理事务，代理权的内容亦是代理人为被代理人处理事务，看起来二者并无区别。但实际上，二者不仅存在差别，而且存在根本的差别。首先，委托契约令受托人负有为委托人处理事务之义务，代理授权则是使得代理人取得将代理行为之效果归属于被代理人之权力。义务与权力，判然有别。其次，受托人为委托人所处理的事务，未必通过法律行为完成，此时，受托人无需对第三人作出意思表示，自然不存在代理的问题。例如，甲委托乙为其暂时照管宠物。再次，即便受托人须以法律行为的方式完成受托事务，亦未必享有代理权。例如，甲委托乙为其宠物治病，并约定由乙支付治疗费，治愈后统一结算，此时，乙并无代理权，须以自己名义与宠物医院订立医疗契约。

可见，代理权授予行为与基础法律关系未必同时存在，即使同时存在，亦因其各自法律性质与效果不同而彼此分离。

授权行为的抽象原则

抽象原则首见于德国著名国家法学者拉邦德（Paul Laband）1866年发表的《德意志普通商法典中法律行为之代理》一文。⁽³⁹⁾该文因其明确提出代理权授予行为及其基础关系的区分而被誉为“法学上的发现”。⁽⁴⁰⁾所谓授权行为的抽象原则，基本含义类似于处分行为的抽象原则：授权行为（外部关系）抽象于基础关系（内部关系），前者效力不受后者影响。申言之，当同时存在基础关系与授权行为时，即便作为内部关系的契约存在效力瑕疵乃至无效，授权行为仍可有效。例如，甲在未得到限制行为能力人乙的法定代理人同意的情况下，委托乙为其购买一台冰箱，并为此授予乙代理权，此时，甲乙之间的委托契约因未得到法定代理人同意而无效，但限制行为能力人可独立受领授权表示，无需法定代理人同意，并且，若甲未撤回授权表示，在乙以甲的名义与第三人订立买卖契约时，法律效果直接归属于甲，甲不得以委托契约无效为由拒绝承受。⁽⁴¹⁾

抽象原则显然意在保护第三人及其所代表的交易安全，避免第三人（交易安全）受到代理人与被代理人之内部关系效力的影响。⁽⁴²⁾管见以为，这一考虑也许多余。授权行为的抽象原则与物权行为（处分行为）的抽象原则均以保护交易安全为目标，然而，二者实难相提并论。市场交易背景下，物权移转自由而迅捷，第三人存在于连续不断的交易链中，故可符号化为交易安全之标志。作为债权行为的票据行为之所以能够突破有因原则，原因亦在于此。代理权之授予系基于人身信赖，并不具有流通性，与之交易的第三人身份亦无传递性，不至于动辄触及整个交易链；同时，代理权授予行为采形式自由原则，既无物权变动之公示原则与之配套，亦无票据行为之文义属性足令第三人知悉，抽象原则缺乏足够牢固的制度基础。就此而言，授权行为与物权行为不可同日而语。不可同日而语之处还在于，物权行为抽象原则，系以给予行为为前提，基础关系则构成物权给予之法律原因，为物权给予的正当性提供依据，无此正当性，将产生不当得利问题；授权行为则未作权利给予，只是授予代理人将代理行为效果归属于被代理人之权力，正当性并不来自于基础关系，基础关系纵然无效，亦无关乎不当得利，因此，以物权行为与原因行为之关系类比授权行为及其基础关系，未必妥当。⁽⁴³⁾

当然，交易第三人值得保护。问题在于，为了保护代理行为相对人是否有必要因此创立如同物权行为般的抽象原则？当授权人与第三人之间出现利益冲突时，应如何取舍或者说如何平衡？孤立代理权情况下，仅依授权行为而决，不必讨论内部基础关系如何影响外部授权行为效力之问题。而基础关系与授权关系共存时，说明代理人并未得到被代理人的绝对信任，以至于被施以基础关系制约，同时表明，若基础关系无效致法律约束消失，被代理人通常不会愿意维持授权行为之有效性。可见，抽象原则并不符合授权人可推断的意思。当基础关系无效而授权行为依然有效时，授权人既难以约束代理人行为，且在被迫承受代理行为后果后，无法通过基础关系向代理人主张损害赔偿，法律地位极为不利。⁽⁴⁴⁾反之，若采有因原则，第三人固然面临风险，但非无救济之道。授权行为纵因基础关系而无效，若被代理人愿意承受代理行为效果，自可对该无权代理表示追认，回复代理行为之效力。较为复杂的是被代理人拒绝追认情形。

有因原则下，被代理人拒绝追认时，第三人利益以及交易安全受影响的程度，因代理行为属负担行为或处分行为而有不同。若代理人仅代理负担行为，无权代理即便未受追认，第三人亦有权请求代理人履行或损害赔偿，从而自代理人处获得救济，另外，由于被代理人曾作出授权行为，相对人又难以获知代理基础关系之效力瑕疵，故善意相对人较容易获得表见代理制度之保护。两相比较，有因原则对于各方利益的衡平，较之抽象原则应更为理想。

真正的难题在于代理行为系处分行为。授权行为有因原则下，基础关系无效导致授权行为无效，未受追认的代理行为随之无效，第三人通过代理行为取得权利（如标的物所有权）的行为亦归无效，被代理人得以所有权人身份请求第三人返还。若第三人将该物再行让与，构成无权处分，由此影响受让标的物之次第三人利益进而影响交易安全。相反，授权行为抽象原则可切断基础关系对授权行为效力的影响，由于基础关系无效不影响代理行为的有效性，第三人得依有效的代理行为取得标的物所有权，当标的物被再次让与时，次第三人所受让的所有权不受被代理人追夺，交易安全得以保障。在此意义上，授权行为抽象原则确能起到相当于物权行为抽象原则的维护交易安全作用。然而，物权行为抽象原则的意义不仅仅在于维护交易安全，或者说，维护交易安全不过是其附带功能，这一原则的主要价值毋宁体现于在尊重行为人意志的基础上呼应私法自治，而授权行为抽象原则，如前所述，并不符合授权人可推断的意思，此其一。其二，代理行为可能是负担行为或处分行为，以处分行为为原型令抽象原则适用于整个交易领域，此举势将忽略负担行为的交易特点。其三，即便在处分行为，抽象原则亦未必有利于交易安全。当被代理人自第三人处受让权利时，利益格局与让与权利截然相反，此时，抽象原则反倒可能为损害交易安全行为提供支持。

基于上述理由，管见以为，授权行为抽象原则缺乏足够的正当性。实际上，作为授权行为抽象原则发源地的德国，自身并未完全贯彻这一原则。《德国民法典》第168条第1句规定：“意定代理权之消灭，依其授权之基础法律关系而决。”据此，基础法律关系的终止，将导致意定代理权消灭，这显然是有因原则的逻辑。

另值注意者，如陈自强教授所指出的，授权行为抽象原则的含义与物权行为抽象原则并不等同，前者更强调授权行为与基础关系的分离⁽⁴⁵⁾，或者说，授权行为的抽象原则包括了行为分离（内部抽象）与效果分离（外部抽象）两部分内容。正因为如此，诸如欠缺基础关系的孤立代理权及代理权范围的确定等依物权行为理论本属分离原则的内容，才一同被归入授权行为抽象原则之下。⁽⁴⁶⁾

2．代理权的范围

授权行为与基础关系的分离，可能影响代理权范围的界定。代理权范围由授权行为界定，但基础法律关系中的约定内容亦可成为授权范围的依据，如委托契约中，委托人要求最高以3万元买入某物，受托人行为即不得超过此限制。不过，内部基础关系仅约束当事人，只在当事人之间确立许为（Dürfen）的许可规范，作为外部关系的授权行为则属于能为（Können）的授权规范，二者未必一致。⁽⁴⁷⁾只有在代理行为违反能为的授权规范时，被代理人始得主张无效。因此，如果外部关系中的代理权范围较内部关系为广（如最高4万元）或未作限制，则即使代理行为违反内部约定，只要在代理权范围内（如以3.5万元买入），亦不影响代理行为的有效性，唯在内部关系上，委托人（被代理人）可能有权以受托人（代理人）违反义务为由请求后者承担损害赔偿责任。反之，若授权范围较之内部约定为窄（如最高2万元），则代理行为即便在约定范围之内（如以2.5万元买入），亦构成超越代理权之无权代理。至于何种情况下内部约定具有界定代理权范围的效果、何种情况下只是确立代理人的内部债法义务以及何种情况下授权行为具有改变基础关系约定之效果，则属于意思表示解释问题。⁽⁴⁸⁾

三、代理权的类型

（一）个别代理权、类代理权与一般代理权

依代理权范围之不同，代理权可作个别代理权（Spezialvollmacht）——为特定行为之代理权、类代理权（Gattungsvollmacht）——为某一类法律行为之代理权与一般代理权（Generalvollmacht）——为所有行为之代理权之区分。意定代理权多属个别代理权或类代理权，法定代理权与机关代理权则可为一般代理权。

（二）单独代理权与共同代理权

若代理权由单一代理人独自享有，称单独代理权（Einzelvollmacht）；若代理权由数人共同享有，则称共同代理权（Gesamtvollmacht）。代理规则以单独代理权为原型展开。共同代理权可法定亦可意定，德国民法上典型的法定共同代理权如民法社团董事、股份有限公司董事及有限责任公司董事之共同代理权（《德国民法典》第26条第2款、《德国股份有限公司法》第78条第2款、《德国有限责任公司法》第35条第2款）和基于父母照管权之法定代理权（《德国民法典》第1629条第1款）。我实证法与之不同：法人的法定代表人仅一人，故不存在共同代理人问题；至于作为监护人之父母，虽同时享有法定代理权，但未作须为共同代理之要求，唯在适用时可作共同代理解释，俾使避免父母意见不一时出现无所适从的局面。

《民通意见》第79条第1款系关于意定共同代理权之规定：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。”本款确立共同代理权共同行使之规则，此基本立场值得肯定，因为共同代理权的功能在于借助代理人之间的相互制约而维护被代理人利益，若独自一人即可对外实施代理行为，共同代理权的意义将被虚置。⁽⁴⁹⁾不过，基于合目的性考量，共同行使规则须作限缩解释。发出意思表示（积极代理）固须共同为之，但受领意思表示（消极代理）则不必如此，原因在于，意思表示到达无关乎代理人的决定，故不涉及代理人之间相互制约的问题，若须共同受领，势将无谓加重第三人的负担。⁽⁵⁰⁾

除共同行使规则过于宽泛外，第79条第1款更突出的缺陷还在于，关于法律效果的规定偏离了规范重心。共同代理人之一擅以被代理人名义实施法律行为时，首先需要处理的是：该行为效力如何？这一问题得到回答之前，无法判断被代理人权益是否以及如何受到侵害，自然亦无从确定所须承担的“民事责任”何在。代理人之一发出意思表示时，若第三人知悉共同代理，代理行为因缺乏共同意思表示之要件而未成立。⁽⁵¹⁾此时，代理行为尚未实施，不存在代理法上“所实施的行为侵害被代理人权益”之问题，即使被代理人遭受损害，请求权基础亦在侵权法或不当得利法等领域。可能产生“民事责任”的，是当第三人善意且符合表见代理要件时，被代理人将因为代理人之一的意思表示而被迫承受行为效果，该代理人可能因为代理权滥用或违反内部基础关系之约定而负损害赔偿之责。

（三）本代理权与复代理权

本代理权（Hauptvollmacht）由本人授予。代理权可能进一步含有再授权之权力，所授之权称复代理权（Untervollmacht）。同时含有本代理与复代理之情形，称多层代理（mehrstufige Vertretung）。对于意定代理中的本代理人与复代理人，《民通意见》第81条分别以“委托代理人”与“转托代理人”相称。

直接复代理与间接复代理

德国早期通说及联邦最高民事法院曾区分两种复代理：一是本代理人以被代理人名义任命复代理人，称直接复代理（unmittelbare Untervertretung）；二是本代理人以自己名义任命复代理人，称间接复代理（mittelbare Untervertretung）。⁽⁵²⁾关于间接复代理，联邦最高民事法院认为，复代理人系本代理之代理人，代理行为之效果则透过本代理人归诸被代理人。⁽⁵³⁾然而，间接复代理如同直接复代理，代理行为效果亦直接归属于被代理人。无论何种复代理，本代理人均与代理行为的法律效果无关。“透过”之说，无非将间接复代理之本代理人视作游魂而已，富含想象，却无实益。职是之故，间接复代理这一“神秘主义”⁽⁵⁴⁾分类已为当今德国通说所放弃。⁽⁵⁵⁾

德国法上，在无明确规定时，若本人对于代理人亲自行使代理权不存在特别利益，可推定代理人有权授予复代理权。⁽⁵⁶⁾《民法通则》第68条的推定规则则有不同：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”据此，除非遇到紧急情况，否则意定代理人的复代理授权须得到被代理人的特别同意，未得到事先允许之复代理人以被代理人名义所实施的法律行为，属无权代理，若又未得到事后追认，则被代理人不必承受行为后果，“由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任”。问题是，该“民事责任”是由本代理人直接向第三人承担、抑或先由复代理人作为无权代理人向第三人承担然后再由本代理人向复代理人承担？管见以为，应区分两种情形分别对待：复代理人若显示多层代理关系，则不应为本代理人欠缺复任权之瑕疵负责，无权代理之后果应直接由本代理人向第三人承担；反之，复代理人若未显示多层代理，第三人相信复代理人系被代理人之本代理人，则复代理人应为之负责，本代理人因其未曾出现于交易过程，不必直接对第三人承担责任⁽⁵⁷⁾，唯在本代理人与复代理人之间，本代理人应为复任权欠缺之瑕疵负责，故复代理人有权依二者内部关系向本代理人追偿。⁽⁵⁸⁾

《民通意见》第81条专对复任授权不明的问题作出规定：“因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。”此系授权不明问题在复代理领域的延伸，有如《民法通则》第65条第3款，当中规范逻辑同样值得检讨。规则制定者似乎认为，代理行为既然是以被代理人名义作出，对第三人之外部责任自应由被代理人承担。然而，动辄以“责任”立论，正如前文所指出的，系偏离规范重心之举。复代理人在复任授权不明的情况下实施代理行为，首当其冲的问题是：该代理行为效力如何？是否以及存在何种性质的“损失”与“民事责任”，取决于对这一问题的回答。授权不明，系意思表示解释问题。若复任授权虽为“不明”却经解释确认为有权代理或虽为无权代理但本人予以追认，则代理行为效果直接由被代理人承受，第三人依有效法律行为向被代理人主张权利即可，不存在“损失”问题，因而，当第三人被“造成损失”时，即意味着，授权不明之复代理权被解释为无权代理且本人拒绝追认。既然如此，该无权代理应适用前述《民法通则》第68条之规则，何以反倒责令被代理人直接向第三人“赔偿损失”？其正当性及请求权基础何在，实费思量。

四、代理权的限制

代理权系将代理行为效果直接归属于被代理人之权力，如同其他权力，需要加以制约。制约可来自于被代理人与代理人之基础关系，但仅以代理人违反内部约定为由，被代理人无法拒绝代理行为的法律效果。为了更充分保护被代理人利益，法律还须直接针对代理行为本身作出限制，俾使被代理人有机会摆脱表面上的有权代理行为。此等限制大致包括自我行为之禁止与代理权滥用之禁止两类。

（一）自我行为之禁止

1．概念与正当性

自我行为（Insichgeschäft）是行为人对自己实施的法律行为，包括自我缔约（Selbstkontrahieren）与数方代理（Mehrvertretung）两类。自我缔约是代理人以被代理人名义与自己实施法律行为——被代理人与代理人为代理行为双方当事人⁽⁵⁹⁾；数方代理则是代理人同时以被代理人名义与第三人名义实施法律行为——代理人所代理的双方为代理行为当事人。

自我行为即便在代理权限范围内亦被禁止，系基于两项彼此相关的理由：法律行为的可识别性与利益冲突之避免。⁽⁶⁰⁾申言之，形式上，代理人同时以双方当事人的名义实施法律行为，使得意思表示的发出、受领及意思表示的瑕疵等问题难以识别；实质上，法律行为双方当事人处于利益对立状态，同时为双方代理的代理人难以兼顾。

2．法律效果

我实证法未专对自我行为作出规制，不过无妨依类推技术解决。自我行为之禁止，应体现于行为效果中。问题是，应以何种效力瑕疵加诸自我行为？《德国民法典》第181条称“代理人不得以被代理人名义与自己或作为第三人的代理人实施法律行为”，“不得”（kann……nicht）之措辞表明，自我行为系授权规范之违反，所涉法律行为应属绝对无效。⁽⁶¹⁾但自我行为仅涉及具体当事人，无关乎抽象公共秩序，效力应在当事人控制之下，再者，《德国民法典》第181条容许以当事人的“特别许可”排除“不得”之禁止，没有理由禁止对于自我行为的事后追认，因而，德国通说认为，自我行为之禁止系对代理权的法定限制，若有违反，构成无权代理，契约之有效性取决于被代理人是否追认，单方行为则原则上无效。⁽⁶²⁾唯须注意者，我实证法未对契约与单方行为的无权代理区别对待，一概规定为效力待定（《民法通则》第66条第1款）。

3．自我行为禁止之例外

自我行为之禁止，旨在避免利益冲突，若无此危险，自不必禁止。例外情形包括：其一，事先得到许可之自我行为。许可可来自于法律规定，亦可来自于被代理人的意思表示。其二，专为义务之履行。这一情形不必考虑利益冲突问题，因为履行人并不作出法律决定，只是履行内容已被事先确定的义务，而这一义务在任何情况下均应得到履行，履行人是被代理人抑或代理人无关宏旨。⁽⁶³⁾其三，被代理人纯获法律利益之行为。此时一般无利益冲突之危险或对被代理人不利之因素，如作为法定代理人的父母对子女的赠与，父母既然愿为子女利益而作赠与，代为受领自亦无妨。⁽⁶⁴⁾

（二）代理权滥用之禁止

被代理人与代理人之间的内部基础关系与外部授权关系相分离，此为二者相错制造机会。若代理人对外行使代理权时突破内部关系之制约，即构成代理权的滥用。⁽⁶⁵⁾代理权滥用并未超越代理权限，否则构成无权代理。所谓滥用，系针对被代理人而言，突破的是内部基础关系约定。原则上，滥用代理权之风险对外由被代理人承担，被代理人不得以违反内部约定为由否认代理行为之效力，唯在承受代理效果之后，有权依内部关系请求代理人损害赔偿。对此，《民法通则》第66条第2款（“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”）可为其规范基础。该款所称代理人“职责”不可能来自于代理权授予行为，只能为基础关系所设。当代理行为违反基础关系却又属有权代理时，所谓“给被代理人造成损害”，即是被代理人因为不得不承受代理行为之效果而产生的损害。

然而，仅仅是内部的损害赔偿，未必足以保护被代理人。第三人若明知代理人滥用代理权，则无信赖保护之必要，此时，依然将代理权滥用风险分配于被代理人有失公平，维持代理行为之有效性亦未必合理。在两种情况下，代理权滥用将影响代理行为的效力：

第一，第三人恶意（Bösgläubigkeit des Dritten）。若第三人明知代理人滥用代理权或虽未明知但滥用行为依当时情境属显而易见，该第三人即不享有信赖保护。此时，内部基础关系成为划定代理权范围之依据，滥用代理权之代理行为亦相应沦为无权代理。被代理人有权依其意志决定该代理行为之效力，若拒不追认，则归于无效。⁽⁶⁶⁾

第二，恶意串通（Kollusion）。恶意第三人若进一步具有损害被代理人之意图，与滥用代理权之代理人合谋实施不利于被代理人之代理行为，则构成恶意串通。对此，《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”很遗憾，此处以“连带责任”立论，一如他处，严重偏离规范重心。恶意串通实施代理行为，所需解决的核心问题是代理行为之效力，然后才能以此为基础确定“责任”性质及其承担方式。对于恶意串通之代理行为，德国通说认为，此属违背善良风俗中诱使违约之案例类型，代理行为无效。⁽⁶⁷⁾恶意串通较之单纯第三人恶意更不为法律所容，所涉代理行为的效力瑕疵相应由未决的无效升格为确定无效，似乎顺理成章。然而，恶意串通仅关乎当事人尤其是被代理人利益之维护，概以无效视之，过于僵硬，且第三人的加害意图难以证明，无效立场其实加重了被代理人的举证负担。就此而言，类推适用无权代理规则，反倒更有助于维护被代理人利益，此时，被代理人既无需承担繁重的举证责任，又可从容决定是否接受代理行为之效果。⁽⁶⁸⁾若被代理人经过权衡决定接受，何必予以禁止？若不愿受代理行为之拘束，拒绝追认即可。至于所谓“连带责任”，唯在代理人与第三人的恶意串通导致代理人违反基础关系之约定、从而构成以违背善良风俗的方式侵害债权之侵权行为时，方有适用之余地。⁽⁶⁹⁾

五、代理权的撤回与撤销

（一）代理权的撤回

意定代理权系被代理人授予的权力，效力是将代理行为之效果归属于被代理人，通常不为代理人带来法律上的利益，代理人亦不存在信赖利益保护问题，因而，原则上代理权可随时撤回，不受基础关系是否存续之影响。《民法通则》第69条第2项所称“被代理人取消委托”，即可解释为包括代理权之撤回。代理权的可撤回性可由双方当事人以契约排除，但一般代理权与孤立代理权除外。一般代理权之所以不得排除撤回权，原因在于，此类代理权予代理人以全面代理之权力，若不得撤回，被代理人将沦为受监护人，有违私法自治。⁽⁷⁰⁾孤立代理权则顾名思义，不存在基础关系，而单方授权行为无法附加排除撤回权之合意⁽⁷¹⁾，况且，孤立代理权之行使则本就无所约束，被代理人若又失去撤回权，代理人将如野马脱缰，再无任何制肘。

撤回代理权的意思表示既可向代理人或对方当事人作出，还可以公告作出。由于授权行为向谁作出不重要，因此，内部授权之代理可向对方当事人表示撤回，反之亦然。

另外，为维护第三人利益，撤回表示不具有溯及力，只向未来生效（ex nunc），撤回之前的代理行为仍属有权代理，被代理人不得拒绝承受法律效果。⁽⁷²⁾

（二）代理权的撤销

代理权授予行为可能存在意思表示瑕疵。我实证法上，受欺诈、胁迫或危难被乘之单方法律行为无效，如此，能够被撤销的授权行为，唯错误一种。基于错误而撤销授权行为，须就代理权行使前与行使后分别观察。

1．代理权行使前

授权行为生效，代理人取得代理权。授权人若存在错误，可依错误法撤销，此与代理权是否行使本无关联。特别之处在于，代理权行使前，代理行为尚未实施，未产生需要保护的第三人利益，因此，授权人撤销授权行为后，原则上不必承担损害赔偿责任。但通常情况下，代理权亦可被撤回。撤回可任意为之，既无需出示理由，更不必依诉行使，且不受制于除斥期间，同时，在代理权行使前收回授权行为，是否具有溯及效力并无意义。可见，于授权人而言，撤回明显较撤销为优。职是之故，代理权行使前，授权人撤回授权行为即为已足，不必撤销。

2．代理权行使后

代理权行使后，授权人仍得撤回代理权，但由于撤回只产生未来效力，授权人若欲溯及排除行为效果，唯有考虑撤销。与其他法律行为相较，授权行为之撤销的特殊性主要表现在两个方面：

（1）撤销相对人

授权行为属于需受领的意思表示，依撤销法的一般规则，应以意思表示的相对人为撤销相对人。据此，在内部授权，撤销相对人应为代理人，外部授权则为该第三人。⁽⁷³⁾

然而，授权人撤销授权行为旨在否认代理行为之效力从而拒受效果，故以代理人为撤销相对人并无意义，此其一。其二，基于错误撤销授权行为后，若有损害赔偿问题，代理行为相对人（第三人）必是请求权人，因而，仅向代理人作出撤销表示未为已足，尚须辅之以对第三人的通知义务，俾使请求权人能够行使权利。就此而言，以代理人为撤销相对人，徒增繁琐。其三，授权行为以代理人或第三人为相对人均无不可，甚至在公告授权时，无特定相对人亦是无妨，可见，授权行为的相对人其实并不重要，重要的只是须以某种方式令关系人知悉授权事实。与之相反，撤销相对人则甚是关键，应以法律地位因撤销行为而被改变之人为相对人。授权相对人与撤销相对人的意义相去甚远，二者并无保持一致之必要。因此，较为合理的做法应当是，无论内部授权抑或外部授权，概以代理行为相对人为撤销相对人。⁽⁷⁴⁾

（2）法律后果

授权行为撤销后，代理行为沦为无权代理，不能对被代理人生效。依无权代理的一般规则，第三人有权请求代理人赔偿信赖利益损失。代理人作出赔偿后，再依错误法向被代理人主张赔偿。

看起来，上述处理方式甚是合乎逻辑，但其合理性却值得怀疑。若第三人只能向代理人主张损害赔偿，当代理人缺乏支付能力时，第三人将承担损失，被代理人这一真正的责任人反倒借代理人之屏障置身事外。由于撤销授权行为之实质在于否认代理行为的效力，而代理行为的双方当事人是被代理人与第三人，故第三人应有权直接依错误法向被代理人请求赔偿，加之代理人须依无权代理规则对第三人负损害赔偿之责，最终结果是，代理人与被代理人共同成为第三人的连带债务人。⁽⁷⁵⁾如此，第三人利益得到充分维护。

然而，这一请求权格局仍有问题。当事人亲自实施法律行为时，相对人仅享有针对当事人的一项损害赔偿请求权，若代理关系中的第三人享有连带债务之保护，即意味着，因为代理手段之引入，第三人获得优于当事人亲自实施法律行为之法律地位，此缺乏足够的正当性。⁽⁷⁶⁾为强化第三人地位付出代价的，是代理人。理论上，即便第三人向代理人主张损害赔偿，代理人亦有权向被代理人求偿，最终的责任承担者是被代理人，代理人不至遭受不利。但这不过是理想状态。现实中，被代理人可能缺乏支付能力，此时，代理人将承担本应由第三人承担的支付风险。在普通的无权代理情形，第三人对于代理人享有请求权的正当性在于：代理人实施代理行为时属无权代理，第三人对于被代理人又无请求权，非由代理人承担责任不足以维护第三人之信赖利益。撤销授权情形则有不同。代理行为实施时，代理人系有权代理，唯因撤销行为之溯及力才变成无权，且第三人对于被代理人的求偿途径未被切断，此时，仍令代理人承担第三人损害赔偿之责，有违衡平。因而，较为合理的请求权配置格局是，由第三人直接依错误法请求被代理人损害赔偿，同时排除代理人的无权代理责任。⁽⁷⁷⁾如此，第三人不至于因撤销行为而获得过度优越地位，亦可与以第三人为撤销相对人之规则体系呼应。

授权行为的可撤销性

授权行为被撤销后，代理人若是须负无权代理之责，第三人利益固然得到充分保障，被代理人的意思表示瑕疵亦可通过撤销而得到矫正，但代理人却被置于极为不利的境地。有鉴于此，布洛克斯认为，授权人出现《德国民法典》第119条以下所规定的意思表示瑕疵时，若代理权已经行使，原则上授权行为的可撤销性应被排除，被代理人不得拒绝代理行为之法律效果。⁽⁷⁸⁾理由有三：第一，法律外观思想（Rechtsscheinsgedanke）。在表象代理权（Anscheinsvollmacht）情形，被代理人即便不知代理人之行为，亦须对代理行为负如同授权之责，并不得撤销。既然如此，为何已实际授权之被代理人却可通过撤销溯及消除代理权？两种情形下的善意第三人都同样值得保护，被代理人则在作出授权行为时，较之仅仅构成表象代理更不值得保护。第二，由《德国民法典》第166条第1款（“意思表示之法律效果受意思瑕疵，或者受知道或应当知道特定情事影响者，以代理人而非被代理人为判断准据”）可知，代理人意思表示瑕疵构成代理行为撤销原因。此时，代理人意思表示瑕疵之地位，相当于被代理人亲自实施法律行为时本人的瑕疵。如果被代理人可进而通过撤销授权“推翻”代理行为，其法律地位将优于亲自实施法律行为之情形。第三，一般情况下，持续性法律关系的撤销不具有溯及效力，但若仅生未来效力，无需借助撤销，具有相同效果的撤回更为便利。

显然，为帮助代理人摆脱责任，布洛克斯选择将授权行为中的意思表示瑕疵风险分配于表意人（被代理人）。布氏所列三项理由中，最后一项不足以支持一般性结论——持续性法律关系的撤回足以取代撤销，不能成为排除一时性法律关系撤销权之理由；第一项理由之有效性取决于是否承认表象代理权（关于表象代理权，本书将于下节详述）；第二项理由较具说服力，不过若因为使用代理而失去对自己意思表示瑕疵的撤销权，对于被代理人未必公平，实际上，错误撤销本就不是保护相对人积极利益（履行利益）的制度，而更偏重为表意人提供更正错误的机会，因此，只要意思表示存在错误，均应有权撤销，授权行为中的错误亦不例外。

当然，布洛克斯亦意识到，任何时候均排除被代理人的撤销权并不可取。例如，被代理人欲使代理人以至少3500欧元的价格出售一辆汽车，但作出授权行为时，错误表述为2500欧元。代理人迅速以被代理人名义与第三人订立价格为2500欧元的买卖契约。显然，被代理人若亲自向交易相对人作出意思表示时发生口误，有权基于表示错误而撤销无疑。布洛克斯指出，这种情形下，被代理人应当拥有自代理行为脱身之可能。由于足以产生撤销权的意思瑕疵通过代理权授予行为“渗透”（durchschlägt）进入代理行为之内容，故被代理人可类推适用《德国民法典》第166条第2款之规定，将授权行为撤销。⁽⁷⁹⁾

六、代理权的消灭

（一）意定代理权的消灭

《民法通则》第69条为意定代理权规定有5类消灭事由：代理期间届满或者代理事务完成；被代理人取消委托或者代理人辞去委托；代理人死亡；代理人丧失行为能力；作为被代理人或者代理人的法人终止。

1．代理期间届满或者代理事务完成

代理权存续期间或具体代理事务可能直接为授权行为所指定，亦可能存在于基础关系，尤其是，当基础关系定有存续期间时，若当事人无其他意思表示，该存续期间亦即代理权之存续期间，原因在于，代理权授予伴随着基础关系，此可推断被代理人无授予孤立代理权之意思，故基础关系终止时，代理权随之消灭。

2．被代理人取消委托或者代理人辞去委托

就文义而言，“取消委托”与“辞去委托”指向委托这一基础关系，其他基础关系则可准用委托之规定，此可表明我实证法对于基础关系与授权关系未采抽象原则，基础关系消灭导致代理权消灭。

不仅如此，“取消”与“辞去”这两个耐人寻味的语词有着更多的解释空间。在用法上，“取消”与“辞去”皆是对应于单方法律行为，可分别解释为委托人与受托人解除基础关系，且不论任意解除、法定解除或约定解除，只要足以导致基础关系废止，即在其列。再者，由于我实证法将“意定代理”迳称“委托代理”，并未刻意在概念上区分基础关系与授权关系，故所谓“取消委托”，亦无妨解释为撤回授权。换言之，“取消”这一日常用语根据意思表示的指向及其法律效果，可结合具体情境分别“翻译”为基础关系之解除或授权行为之撤回。后一用法可从与之有着对称关系的“辞去委托”概念中得到印证。能够被“辞去”的，只能是某种权力，而不能是义务。因此，受托人未卸责基础关系中的义务——因而基础关系不必废止——而仅放弃代理权时，亦构成导致意定代理权消灭之“辞去委托”。

3．代理人死亡

代理权之授予，系基于被代理人对特定代理人的信任而为，且代理权不是权利——不能为代理人带来利益，更非义务——代理人不必受其拘束，因而，代理权不具有可继承性，随代理人死亡而消灭。

被代理人死亡则有不同。意思表示发出后，表意人死亡并不影响其生效，故被代理人死亡后，原则上，基础关系与授权行为效力依旧维持，代理行为所生权利义务转由继承人承受。继承人若无意让代理权存续，自可撤回代理权。照此逻辑，被代理人死亡应以代理权存续为原则、消灭为例外。此可解释为何《民法通则》未将被代理人死亡作为代理权消灭原因列出。不过，《民通意见》第82条的出发点似与之相反，该条规定：“被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的继承人均予承认的；（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（4）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。”依“明示其一、排除其余”之立法技术规则，除明确列举的4种情形外，其他情况下，被代理人死亡将致代理权消灭。换言之，《民通意见》第82条的出发点是以代理权随被代理人死亡而消灭为原则，情形（2）可为这一判断提供佐证：代理行为须经被代理人的继承人承认始属有效，意味着，承认（追认）之前处于无权代理状态。

4．代理人丧失行为能力

代理人须作出自己的意思表示，故需具备行为能力；代理行为于代理人而言系中性行为，故不必具有完全行为能力。所谓“丧失”行为能力，应指完全丧失，即变成无行为能力人。

5．作为被代理人或者代理人的法人终止

法人终止后，一切法律关系归于绝对消灭，并无继承人予以承受，因而，法人无论作为被代理人抑或代理人，一旦终止，代理关系即告消灭。此等消灭事由既适用于法人的普通意定代理，亦适于机关代理权。

（二）法定代理权的消灭

《民法通则》第70条规定的是5类法定代理权消灭事由：被代理人取得或者恢复行为能力；被代理人或者代理人死亡；代理人丧失行为能力；指定代理的法院或者指定单位取消指定；由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

1．被代理人取得或者恢复行为能力

法定代理为救济被代理人行为能力之欠缺而设，因此，若被代理人已成为完全行为能力人，法定代理即失其存在基础。由于限制行为能力人亦须为之设置法定代理，故所谓“取得或者恢复民事行为能力”，仅指取得或者恢复完全行为能力。

2．被代理人或者代理人死亡

代理权基于监护人资格而取得，不具有可继承性，因而有如意定代理，代理人死亡系法定代理权消灭之原因。与意定代理不同的是，被代理人死亡可导致法定代理权消灭，原因在于，法定代理以法定监护关系为基础，不存在授权行为，被监护人死亡，监护关系随之消灭，法定代理亦同其命运。

3．代理人丧失行为能力

如同意定代理，法定代理人亦须作出自己的意思表示，故须具备行为能力。不仅如此，法定代理系一般代理，为被代理人全面实施法律行为，故与意定代理人不同，法定代理人需具备完全行为能力。此处所谓“丧失行为能力”，措辞虽与意定代理情形一致，却应作不同解释，仅部分丧失为已足，即，完全行为能力人只要变为限制行为能力人，代理权便消灭。

4．指定代理的法院或者指定单位取消指定

此消灭事由适于须由法院或其他有权机构从若干具备法定代理资格的监护人中指定具体代理人之情形。

5．由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭

此系开放条款，亦可进一步表明，法定代理关系随作为基础关系的监护关系消灭而消灭。