第二十九节　无权代理

一、狭义无权代理与表见代理

无代理权而以他人名义实施法律行为且欲将行为效果直接归属于该他人，称无权代理。此意味着，未以他人名义实施法律行为固然不构成无权代理，以他人名义却无效果归属意思者（如冒名行为），亦非无权代理。无权代理可有狭义无权代理与表见代理之别。⁽⁸⁰⁾前者系通常所称无权代理，代理行为属未决的无效，经被代理人追认后，行为效果直接归属于被代理人；后者则虽为无权代理，但具有相当于有权代理之效力，因而适用有权代理而非无权代理之规则。

依《民法通则》第66条第1款第1句与《合同法》第48条第1款之规定，狭义无权代理包括自始无代理权、超越代理权与代理权终止三种情形。在法律效果上，三种无权代理并无分别，均是“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，唯在判断无权代理之构成时各有不同。例如，若是主张自始无权代理，须证明被代理人从未授予代理权或授权行为自始无效；超越代理权往往与突破代理权限制相关；至于代理权终止，则存在于代理权存续期届满、代理事务完成、基础关系消灭或代理权撤回等场合。与之相应，三种狭义无权代理导致表见代理的可能性及构成亦各有不同。

二、狭义无权代理的法律效果

依《民法通则》第66条第1款与《合同法》第48条第1款之规定，狭义无权代理的法律效果体现在两个方面：经被代理人追认后，由被代理人“承担民事责任”；若被代理人拒绝追认，则“对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。前者涉及被代理人与第三人之关系，后者则关乎代理人与第三人。此外，狭义无权代理可能还涉及被代理人与代理人之关系。

（一）被代理人与第三人之关系

1．被代理人的追认权

《民法通则》第66条第1款未区分契约行为与单方行为，效力概为可追认。此不同于《德国民法典》。有如限制行为能力人所实施的行为，德国对于无权代理之契约与单方行为亦分别对待。契约行为可追认（《德国民法典》第177条第1款）；单方行为则以无效为原则、效力待定为例外，例外存在于三种情形：代理行为相对人未对代理人所声称的代理权表示异议、代理行为相对人对无代理权的代理行为表示认可及无权代理行为系受领意思表示之消极代理（《德国民法典》第180条）。无权代理系非经本人同意而处置他人事务之行为，有效性自当取决于本人。德国以单方无权代理行为为无效，系基于维护第三人利益之考虑：单方意思表示一经无权代理人作出即生效，无需第三人意思表示予以配合，换言之，第三人意思表示于单方无权代理行为的生效与否不生影响，若有效性取决于本人的追认，第三人法律地位将因此陷于过分被动不确定状态，而在契约行为中，第三人可通过撤回己方意思表示让自己脱困。⁽⁸¹⁾至于三项例外之所以可准用契约行为之效力待定规则，原因在于，前两种情形下，第三人自甘风险，无需特别保护，后一情形的意思表示则由第三人作出，第三人法律地位因此如同契约，拥有撤回己方意思表示之脱困方式，亦无需特别保护。

追认系需受领的意思表示，依《合同法解释二》第11条之规定，“自到达相对人时生效”。由于授权行为的相对人得为第三人或代理人，故追认意思表示之“相对人”无妨作相同解释。追认不必以明示方式为之，可推知行为亦无不可，如《合同法解释二》第12条：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”

追认具有溯及效力，经追认的代理行为，自行为实施之时起生效（《合同法解释二》第11条后段），即追认之后，无权代理即转为自始有权代理，由被代理人“承担民事责任”。所谓“承担民事责任”，实则承受有效代理行为之法律效果。

2．第三人的形成权

被代理人追认之前，代理行为属于未决的无效。为防止第三人地位过于被动，第三人可享有两项形成权，以便消除或促使消除法律关系之悬而未决状态。这两项形成权分别是撤回权与催告权，其基本性质，与因限制行为能力而致法律行为效力待定之情形相当（《合同法》第47条第2款）。

（1）撤回权

《合同法》第48条第2款第3句规定：“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。”无权代理中第三人收回意思表示，如《合同法》第47条第2款，名为“撤销”，实为“撤回”。

第三人撤回权之享有，以其曾作出意思表示为前提，故代理人为单方意思表示时，该单方意思表示无论是否需要受领，第三人均无撤回权。即便是作出意思表示之第三人，亦未必有权撤回。享有撤回权者，唯“善意相对人”而已。原因在于，相对人若明知代理人无代理权仍作出意思表示，不必受撤回权之特别保护，否则无异于为第三人自相矛盾行为提供支持。依德国通说，只要相对人不知代理权欠缺之瑕疵，即构成善意，即使该不知系因其重大过失所致，亦无不同。⁽⁸²⁾

另依《合同法》第48条第2款第4句之规定，“撤销应当以通知的方式作出”。这意味着，撤回属于需受领的单方意思表示，“通知”的相对人可为被代理人或代理人。

（2）催告权

撤回意思表示意味着主动放弃交易。若第三人对于交易之达成心存希望，可选择等待被代理人作出追认。但等待本已不确定，过程若又漫无可期，第三人的希望可能终被消磨于无望的等待中。为此，第三人应享有催告权，以促使被代理人尽快作出决定。催告属于准法律行为中的意思通知，不必有法效意思，仅表达催告之意即为已足。无论催告人是否意识到，催告的法律效果均是起算追认的除斥期间，该除斥期间为1个月（《合同法》第48条第2款第1句），自催告生效之日、即催告通知到达被代理人之日起算。期间经过，被代理人若未作出任何意思表示，将丧失追认权，其沉默则被拟制为拒绝追认之表示（《合同法》第48条第2款第2句）。

（二）代理人与第三人之关系

被代理人追认无权代理行为后，法律效果在被代理人与第三人之间发生，代理人与第三人之间并无法律关系。因此，代理人与第三人之间的法律关系，唯在被代理人拒绝追认时才可能发生。申言之，被代理人若拒绝追认无权代理行为，不必承受法律行为后果，亦无损害赔偿责任可言，但第三人若善意信赖代理行为有效，理应值得保护。由于该善意信赖源于代理人，故第三人之请求权当以代理人为相对人。《民法通则》第66条第1款第2句与《合同法》第48条第1款所称由行为人承担责任，即为此意。问题是，行为人（代理人）承担何种责任？或者，第三人对代理人享有何种内容的请求权？

1．第三人的请求权

第三人对于代理人的请求权，或者以履行利益（积极利益）为内容，或者以信赖利益（消极利益）为内容。对于第三人的保护程度，应与代理人之善意与否相关。善意无权代理人（即不知自己欠缺代理权之人）所承担的责任，当较之明知自己无代理权之恶意代理人为轻。这意味着，恶意代理人所应承担的责任，不应仅限于信赖利益赔偿，否则，无法体现恶意与善意无权代理人的区别对待。⁽⁸³⁾再者，若代理人明知自己无代理权而实施代理行为，当可推断，代理人甘于自冒无法得到追认之风险，令其承担相当于被代理人之责任，殊无不妥。此等责任系代理人自涉风险所致，与过错无关，属于一种担保责任（verschuldensunabhängige Garantiehaftung）。⁽⁸⁴⁾《德国民法典》第179条第1款规定，无权代理行为未得到追认时，代理人“负有依对方当事人之选择而履行或承担损害赔偿之义务”。据此，第三人享有选择权：或者请求代理人履行，或者请求代理人赔偿因不履行而产生的损害。德国通说认为，若第三人选择请求履行，则在第三人与代理人间产生法定之债关系，内容相当于代理人拥有代理权时被代理人所应承担的给付义务；若第三人选择损害赔偿，则代理人负有赔偿契约有效时因债务不履行而产生的损害，即，赔偿履行利益而非信赖利益。⁽⁸⁵⁾

代理人可能对于自己欠缺代理权并不知情，例如，授权人系精神病患者或未得到法定代理人同意之限制行为能力人，代理人将其误作完全行为能力人而与第三人实施代理行为，此时，令代理人承担明知无代理权之责任，显然有失公允。因此，当代理人不知代理权之欠缺而实施代理行为时，责任关系比照基于错误而撤销法律行为情形，仅生信赖利益损害赔偿责任。⁽⁸⁶⁾该责任亦不以过错为要，唯其赔偿额度不得超过履行利益。

2．第三人请求权之排除

法律所保护者，仅是第三人的善意信赖。因此，若第三人明知或因重大过失而不知代理人无代理权仍与之实施代理行为，该自涉风险行为即不值得保护。第三人除对被代理人享有催告权外，既不得撤回其意思表示，在被代理人拒绝追认时，亦不得请求代理人承担责任。对于第三人明知，《民法通则》第66条第4款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”此处规定，一如既往偏离了规范重心。对于第三人明知的无权代理，首要解决的是代理行为效力以及第三人是否根据该代理行为享有请求权之问题。代理人与第三人须对被代理人承担责任乃至连带责任情形，反倒通常已逸出代理法领域，而进入侵权法领域，例如，第三人明知无代理权而受让代理人以被代理人名义处分之物，被代理人就其所有权损害，得以侵权为由请求代理人与第三人承担连带责任。

此外，依德国通说，第三人请求权在以下情形亦被排除⁽⁸⁷⁾：第一，第三人已行使撤回权。第三人撤回意思表示后，被代理人的追认因此被阻断，拒绝追认不可能致其损害，故第三人请求权被排除。第二，无权代理人为限制行为能力人。若代理人为限制行为能力人，即便被代理人拒绝追认、第三人为善意相对人，基于限制行为能力人保护优先于交易安全保护之原则，第三人亦无请求权。限制行为能力人充任代理人获其法定代理人同意又另当别论，因为此时限制行为能力人已处于法定代理人的保护之下。第三，若无权代理人实施代理行为时受欺诈或受胁迫，代理人有权撤销该代理行为，从而免于承担对第三人的代理责任。代理人亦可基于错误而撤销代理行为，只不过撤销后，代理人须依错误法承担赔偿责任。

（三）被代理人与代理人之关系

被代理人追认无权代理后，若代理人行为越出基础关系之限制，被代理人得以代理人积极侵害契约（positive Vertragsverletzung）为由，主张损害赔偿。⁽⁸⁸⁾

一般情况下，被代理人并无追认无权代理之义务，因此，若遭拒绝追认，代理人不得以此为由请求损害赔偿。但无权代理人若对被代理人构成无因管理，则享有费用返还请求权。另外，当无权代理于被代理人构成必要的事务管理（Notgeschäftsführung）时，如为之履行法定扶养义务或事关公益之义务、为之避免急迫危险等，基于诚信原则，被代理人例外地负有追认义务。⁽⁸⁹⁾我实证法对于必要的事务管理虽无直接规定，但《民法通则》第68条之紧急复代理与之意旨相通，可类推适用。⁽⁹⁰⁾

无权代理规则之类推适用

以下情形，各方当事人利益状况与无权代理相似，且未得到法律的明确规范，故可类推适用无权代理规则⁽⁹¹⁾：

（1）冒名行为

冒用他人名义，若善意第三人相信名义被冒用之人系其交易相对人，则冒名行为虽不构成无权代理，但为保护善意第三人，准用无权代理规则。

（2）不显示被代理人

代理人声称为名义未显示之人实施行为，但经催告后，仍不指明被代理人，表示受领人因而无法向被代理人主张权利。此时，类推适用无权代理规则，被代理人拒不出现时，由代理人向第三人承担无权代理责任。

（3）被代理人不存在

若代理人以不存在之人的名义作出意思表示，表示受领人只能通过类推无权代理规则获得保护，此亦适于设立中的非法人团体。至于设立中的法人，则有其自身特别规则可供适用。不过，若以实际不存在的“表象公司”（Scheinfirma）名义对第三人实施行为，而该公司背后确实存在企业承受人，此人愿意充当真正的契约当事人，并且已向代理人授权，则无权代理规则不得适用，真正的企业持有人成为第三人的契约当事人。

（4）无传达权之传达

对于无传达权之传达，本人无须受其拘束，而表示受领人又值得保护。该利益状态与无代理权之代理相似，故得类推适用无权代理规则。

三、表见代理

（一）表见代理的规范依据

表见代理（Rechtsscheinvollmacht）系基于交易安全保护思想，对于无权代理之善意第三人提供积极信赖保护（positiver Vertrauensschutz）的制度。⁽⁹²⁾当无权代理人拥有代理权的法律外观，足令人信其有代理权时，被代理人应为此负授权之责，此称表见代理。

关于表见代理的明确规范依据，见诸《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”同时，由于代表行为适用代理规则，故《合同法》第50条（“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”）亦为规范依据。

至于《民法通则》是否含有表见代理规范，学者有不同见解。肯定论者如张俊浩教授：“《民法通则》第66条第1款及第4款实质上也是关于表现代理的规定。”⁽⁹³⁾《民法通则》第66条第1款共含3句，前两句所规范的是追认与拒绝追认之效力，唯第3句（“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”）与表见代理相关。不作否认表示而被“视为同意”，称容忍代理权（Duldungsvollmacht），其性质可有两种解释：一是本人默示授权，二是属于表见代理之一种。后一解释能够表明，《民法通则》对于表见代理至少是有所触及。⁽⁹⁴⁾至于第66条第4款，因其以“造成损害”时的“连带责任”立论，意义更在于为第三人与代理人的共同侵权提供规范基础，在“第三人不知”代理人欠缺代理权时应如何处理难以通过该款的反面解释推知，将其当作表见代理的规范依据，过于牵强。

梁慧星教授持否定观点。在他看来，《民法通则》第65条第3款与第66条第1款第3句的“立法本意仅在于，因被代理人‘有过错’，故使其与代理人承担连带责任，实际上并非采纳表见代理制度”。⁽⁹⁵⁾《民法通则》第65条第3款之规范意义前已述及，确与表见代理无关；第66条第1款第3句则存在不同解释，非一言所能尽述。不过，梁教授将授权不明与不作否认表示概称“有过错”，似有不妥，因为授权不明往往是意思表示不明确所致，谈不上“过错”，明知无权代理而不作否认表示若构成过错，所对应的法律效果则应为损害赔偿，而非“视为同意”⁽⁹⁶⁾，再者，“使其与代理人承担连带责任”者，唯第65条第3款之文义而已，与第66条第1款第3句无关。

显然，肯定或否定，关键在于如何解释《民法通则》第66条第1款第3句。

德国法上，容忍代理权为司法判例所确立。台湾地区“民法”第169条则予以明文规定，台湾地区通说以之为表见代理之一种。⁽⁹⁷⁾所谓容忍代理权，是指如果本人明知无代理权人以其名义实施代理行为却予以容忍，而第三人据此善意相信代理权之存在，本人即负授权之责。⁽⁹⁸⁾对于容忍代理权的性质，德国学界主要存在两种观点，通说认为此系基于外观保护的表见代理之一种⁽⁹⁹⁾，少数学者则将其归诸通过推知的意思表示所作默示授权。⁽¹⁰⁰⁾

《民法通则》第66条第1款第3句可称容忍代理无妨，但管见以为，此容忍代理权系默示授权所致，而非表见代理。⁽¹⁰¹⁾以之为默示授权，虽然面临授权表示何处探寻以及授权何时作出等解释难题⁽¹⁰²⁾，但尚可通过被代理人接受对方履行或己方作出履行之行为、或者通过长期反复进行的交易推知，况且，此等难题其实亦存在于将其归诸表见代理场合——足以构成表见代理之法律外观何时形成？⁽¹⁰³⁾在此意义上，表见代理说似未表现出明显的解释优势，此其一。其二，《民法通则》第66条第1款第3句将法律效果落足于“视为同意”，这意味着，代理行为之有效性建立在“同意”的基础上，较符合表见代理的规范方式则如《合同法》第49条，直接规定“该代理行为有效”，而不考虑被代理人同意与否。同时，《合同法解释二》第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”“履行合同义务”行为被赋予追认之效果，显然是推知的意思表示默示授权的逻辑。若《民法通则》第66条第1款第3句系表见代理之规定，《合同法解释二》第12条即难以理解，因为，在被代理人“开始履行合同义务”之前的单纯“不作否认表示”阶段便可构成表见代理，将履行行为“视为对合同的追认”，不仅多此一举——表见代理无需追认，并且逻辑倒置——“履行合同义务”是对已然有效确立之契约义务的履行，而“视为追认”则意味着契约尚未生效。反之，以默示授权解释《民法通则》第66条第1款第3句，则与《合同法解释二》规范体系前后融贯。其三，若解释为基于法律外观保护的表见代理，在逻辑上，被代理人即失去撤销授权之机会，因为当中并不存在作为法律行为的授权行为；而默示授权之解释模式，则无此障碍。⁽¹⁰⁴⁾其四，台湾地区“民法”第169条前句情形2措辞（“知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，……”）与《民法通则》第66条第1款第3句类似，该条条旨亦明确显示，此系关于表见代理之规定，但《民法通则》不宜作相同解释。台湾地区“民法”第169条规定的两种情形均为表见代理，《民法通则》第66条第1款前两句则是明示的追认授权，若在同款突然插入一种非典型的表见代理，此等规范编排，即无逻辑可言。将第3句解释为默示授权，则可与前两句逻辑呼应。

（二）表见代理的发生原因

表见代理多为授权与撤回方式互错所造就，可有三种典型原因。第一，代理授权，内部方式或外部方式均为无妨，撤回亦无需依相应方式而为。因此，当本人外部授权却内部撤回时，代理人的代理权固然已经终止，但第三人所能看到的依然是外部授权所带来的法律外观，而该法律外观由本人创设，第三人的信赖即值保护（《德国民法典》第170条：“通过向第三人表示而授予意定代理权者，在授权人通知其代理权消灭之前，该代理权一直有效。”）。第二，本人亦可能“以对外公告的方式内部授权”，公告表示虽无授权之效，但足以对外产生授权外观，此时，即便本人以内部方式撤回授权，若未将撤回表示公告，第三人无从知晓真实的代理权状态，其信赖地位自然亦值保护（《德国民法典》第171条第2款：以对第三人个别通知或公告通知的方式宣告已授予他方代理权者，“在以与授权同样的方式宣告撤回之前，代理权一直存在”。）。第三，本人可能会在授权时予代理人以代理权证书，该代理权证书一如内部授权中的对外公告，虽非授权意思表示之载体，但同样足以产生授权外观，对于持代理证书之人，第三人自然有理由信其有权，在代理证书被收回或被声明失效之前，信赖保护实属必要（《德国民法典》第172条第2款：“代理权证书被返还于授权人或声明失效之前，代理权一直存在”）。

上述三种情形均曾经存在有效的授权行为，属于“代理权存续”型（Rechtsschein für den Fortbestand einer Vollmacht）表见代理。不过这不意味着，表见代理仅限于此。德国通说认为，除第一种表见代理（内部撤回外部授权）须以有效的授权行为为前提外，在第二种（以对外公告的方式内部授权）与第三种（代理权证书之交付）情形，纵无授权表示或授权表示无效，只要被代理人已作公告或已交付代理权证书，善意第三人即可主张表见代理，此之谓“授权表见”型（Rechtsschein für die Erteilung einer Vollmacht）表见代理。⁽¹⁰⁵⁾

“表象代理权”

德国司法判例创造了两类表见代理类型，除前述容忍代理权外，尚有一种表象代理权（Anscheinsvollmacht）。所谓表象代理权，是指本人虽然不知无权代理人以其名义实施代理行为，但若尽其注意义务即可获悉并阻止，而第三人善意相信本人知悉并同意该代理行为，则本人须负授权之责。⁽¹⁰⁶⁾

“表象代理权”之表述有必要略作说明。这一概念的德文对应词是Anscheinsvollmacht，中文译著普遍译作“表见代理权”。⁽¹⁰⁷⁾该译法值得商榷。《德国民法典》第170—173条基于法律外观保护所生代理统称Rechtsscheinvollmacht⁽¹⁰⁸⁾，在用法上，汉语“表见代理”与之相对应。至于Anscheinsvollmacht及Duldungsvollmacht（容忍代理权），不过是德国司法判例在法定类型之外增添的两种法律外观保护类型而已，二者均是Rechtsscheinvollmacht的下位概念。⁽¹⁰⁹⁾鉴于Rechtsscheinvollmacht已约定俗成对译为“表见代理”，再对Anscheinsvollmacht以“表见代理权”相称，易生混淆，故笔者译作“表象代理权”，以示区别。

另值一提的是，台湾地区“民法”之代理制度独树一帜，不仅被分割规定于总则编（第103—110条）与债编（第167—171条）两处，有关表见代理之规范亦特立独行。法典以“表见代理”为条旨者，唯第169条。黄立教授将该条前句情形1（“由自己之行为表示以代理权授与他人，……对于第三人应负授权人之责任”）与情形2（“知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任”）分别回译为Anscheinsvollmacht与Duldungsvollmacht，并称前者为“狭义表见代理”。⁽¹¹⁰⁾在归纳要件时，黄教授特别突出情形1下被代理人注意义务之违反，⁽¹¹¹⁾应是有意接引德国法上的Anscheinsvollmacht理论。不过，二者似乎所指非一。台湾地区“民法”第169条前句情形1的要旨在于，“对外有授权于他人之表示，但实际上并未有代理权之授予”，即，授权外观由被代理人积极造就⁽¹¹²⁾；而德国法上的Anscheinsvollmacht，则以被代理人不知无权代理人以其名义实施代理行为为前提，并且正是这一违反注意义务之消极行为造就法律外观。⁽¹¹³⁾再者，“狭义表见代理”之称谓似乎表明，此系典型的表见代理。然而，Anscheinsvollmacht在德国法上恰恰是最具争议的表见代理权，远谈不上“典型”，其表见代理之典型，为《德国民法典》第170—173条所规范。黄立教授之所以有此认识，恐与其对于表见代理之理解有关。台湾地区“民法”虽仅在第169条冠以“表见代理”之条旨，但在解释上，台湾地区通说认为，表见代理包括“相对人信赖本人所授予的代理权继续存在”与“相对人信赖本人授予代理权”两种类型，前者见诸台湾地区“民法”第107条，后者则对应第169条。⁽¹¹⁴⁾黄教授则显然是以法典文义为据，仅以第169条所规定的两种情形为表见代理。⁽¹¹⁵⁾相应的，在他看来，表见代理的意义在于：“本人根本未为代理权之授予，却基于信赖保护的理由，在一定条件下，法律规定本人仍负授权人之责任。”⁽¹¹⁶⁾这一界定，使得德国法上的边缘类型在台湾地区“民法”中登堂入室，而中心类型反被排除于外。

对于表象代理权，德国通说认为，被代理人注意义务之违反（即过失）是造就表象代理权的根源。⁽¹¹⁷⁾然而，正因为如此，许多德国学者对其正当性充满疑虑。反对者指出，过错只是产生损害赔偿义务的原因，不应使得所涉意思表示变得有效⁽¹¹⁸⁾，换言之，被代理人基于过失，仅应赔偿对方信赖利益（消极利益）损害，而不必对代理行为负履行之责（积极利益）。⁽¹¹⁹⁾管见亦以为，将违反注意义务与以行为造就法律外观之情形等量齐观，在信赖保护方面未免走得太远。

（三）表见代理的构成要件

1．欠缺代理权

代理人以被代理人名义实施法律行为时，须欠缺代理权，否则即是普通的有权代理。欠缺之原因可能是自始“没有代理权”，亦可能是“超越代理权”或“代理权终止”。前者对应“授权表见”型，后者则为“代理权存续”型。

2．具有代理之法律外观

代理人虽无代理权，却拥有代理之法律外观，以至于“相对人有理由相信行为人有代理权”（《合同法》第49条）。法律外观因表见代理类型而有所不同。

“授权表见”型的法律外观如，被代理人以向特定第三人个别通知或向不特定第三人公告通知的方式宣称授权，但其实未对代理人作授权表示或授权表示无效，若被代理人未撤回通知，该通知即形成授权表见；又如，被代理人将代理权证书、盖有被代理人印章的空白合同书等足以表明代理权之文件交与代理人，却未作授权表示或授权表示无效，若被代理人未收回上述文件，代理人文件之持有，即形成授权表见。

“代理权存续”型的法律外观则如：被代理人外部授权后，以内部方式撤回或限制，但未撤回或修正外部授权；被代理人以对外通知的方式作内部授权，以内部方式撤回或限制，但未撤回或修正通知；被代理人授权后将代理权证书或其他足以表明代理权之文件交与代理人，向代理人撤回或限制授权后未收回或修正上述文件；代理授权的基础关系已消灭，但被代理人未收回之前交付的代理权证书等文件，亦未通知第三人；等等。

3．代理之法律外观归因于被代理人

并非所有具代理之法律外观者均构成表见代理。表见代理系以牺牲被代理人的追认自由为代价，申言之，无权代理构成表见代理时，被代理人即失去拒绝追认之权利，而有义务承受代理行为的法律后果。显然，在利益天平上，第三人的积极信赖保护获得较之被代理人追认自由更重的分量。若是法律外观之形成归因于被代理人——由被代理人行为所造就，此等利益格局尚可接受，并且法律外观既然被置于被代理人行为控制之下，被代理人便拥有防止该外观形成之最后机会，不至于太过被动。但若归因于他人的法律外观亦构成表见代理，无异于要求被代理人为他人行为负责，这一严重背离私法自治理念的格局于被代理人难免过于严苛。其间道理，与善意取得以委托物而非脱手物为前提同出一辙。⁽¹²⁰⁾因而，《合同法》第49条虽未明确要求法律外观系被代理人所造就，但解释时应作限缩，将非归因于被代理人之法律外观排除出“有理由相信”范围之外，如此方才合乎表见代理之规范意旨。为此，代理人所出示的代理权证书、盖有被代理人印章的空白合同书等文件即便令第三人信其拥有代理权，但若该文件系拾得、盗得或者伪造而来，被代理人即不必承担授权之责。

另值注意者，称法律外观归因于（Zurechenbarkeit）被代理人，并不意味着被代理人具有过错（Verschulden）。⁽¹²¹⁾内部撤回外部授权时，如果被代理人未通知第三人，撤回效力固然不受影响，第三人亦不得以此为由请求被代理人损害赔偿，换言之，被代理人对于第三人并不负有通知义务。只不过，若不作通知而造成法律外观，被代理人须承担授权之责的不利后果。就此而言，被代理人所负担的，唯对己性质的不真正义务（Obliegenheit）而已。⁽¹²²⁾仅仅是对该义务的违反，并不构成过失。无论“授权表见”型抑或“代理权存续”型表见代理，莫不如此。

4．第三人善意信赖法律外观

表见代理系建立在信赖保护的基础之上，该信赖须为善意。《合同法》第49条所称“有理由相信”已含善意要求，因为，相对人若是知悉代理权其实并未授予或代理权其实已被撤回，相信代理人拥有代理权便谈不上“有理由”。最高法院亦是作此理解。《民商事合同案件指导意见》第13条明确指出，相对人须在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。非善意第三人与无权代理人实施法律行为属自涉风险，无特别保护价值，适用无权代理的一般规则即为已足。

对于善意之界定，《合同法》第50条可作依据。该条规定，法人代表等的越权代表行为，“除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。由此反面解释，所谓善意，是指不知且非因过失而不知。此处虽仅是关于越权代表（代理）行为之规定，但无妨依其规范意旨类推适用于一切表见代理。

（四）表见代理的法律效果

泛泛而言，表见代理令被代理人负授权之责。但表见代理毕竟不是有权代理，二者法律效力并不完全相同，此可从被代理人、第三人与代理人三方当事人分作观察。

1．于被代理人的效力

依《合同法》第49条之规定，无权代理若构成表见代理，“该代理行为有效”。“代理行为有效”之表述易生误解。表见代理并非在任何情况下均属有效，其意义毋宁在于，代理权之欠缺为法律外观所补正，从而不再成为影响代理行为效力之因素，在无其他效力瑕疵事由时，代理行为有效。此时，被代理人应作为代理行为当事人承受法律效果，而不得以未授予代理权或代理权已消灭为由，否定代理行为之效力，换言之，被代理人应负授权之责。

表见代理不以授权为要件，故不存在代理权撤回问题——此不同于有权代理；但归因于被代理人的法律外观由其意志行为所造就，故授权行为需要的行为能力在表见代理中亦属必要，“不能以法律行为为自己设定义务之人，亦无法造就可归责的法律外观”。⁽¹²³⁾并且，法律外观所补正的仅是代理权欠缺瑕疵，故代理行为自身存在可撤销、效力待定或无效事由时，被代理人仍可主张——此同于有权代理。

2．于第三人的效力

“该代理行为有效”意味着，第三人有权以代理行为当事人地位，请求被代理人承受代理行为效果、履行代理行为所生义务——此同于有权代理。

问题在于，表见代理毕竟属于无权代理，第三人是否亦有权选择适用无权代理规则，在被代理人追认之前撤回自己意思表示，以及在被代理人拒绝追认时选择被代理人（依表见代理）或代理人（依无权代理）为请求权相对人？《合同法》第49条将表见代理直接规定为“有效”，在文义上，该“有效”应是同时针对被代理人与第三人双方，换言之，第三人主张适用无权代理规则之选择权已被排除，既不得撤回已生效的意思表示，亦因表见代理无需追认而不存在未获追认时以代理人为请求权相对人的机会。此亦德国通说之见解。其正当性在于：有权代理时，第三人的请求权只能针对被代理人，并无相对人选择自由，表见代理终究为无权代理，令被代理人负授权之责已是对第三人的特别保护，没有理由进而赋予第三人选择自由，从而获得较之有权代理情形下更为优越的法律地位。⁽¹²⁴⁾

不过，上述实体权利配置格局虽属正当，却对诉讼实务有所忽略。表见代理举证负担较之无权代理为重，当第三人主张表见代理却无法完成举证时，法律关系将回落至无权代理领域。这意味着，借助举证风险分配机制，第三人在无法获得表见代理制度保护时，仍可退而寻求适用无权代理规则。再者，纠纷发生后，主张依表见代理或无权代理规则解决，取决于第三人的诉讼请求。正是在此意义上，许多学者认为，第三人的选择自由其实无法否认。⁽¹²⁵⁾

管见以为，第三人基于诉讼风险的考虑衡诸诉讼策略，未必对应于实体法上的选择权。申言之，表见代理未得到证明时适用无权代理规则，此非第三人享有选择权的表现，因为，未获证明之事，在法律上即不存在——此时仅构成无权代理，自然无所谓“表见代理之第三人的选择权”。其间关键因而在于，若表见代理已得到证明，第三人是否仍有权主张适用无权代理规则？既然表见代理使得代理行为“有效”，答案应该是否定的，否则，被代理人与代理人将一并处于第三人请求权的笼罩之下。黄立教授认为，代理人并非表见代理制度的保护对象，因而第三人若未主张表见代理，代理人不得为此主张，要求被代理人负表见代理之责。⁽¹²⁶⁾表见代理固非为保护代理人而设，但第三人交易时，本就以被代理人为相对人，故仅令被代理人负授权之责对于保护第三人即为已足，何需强拉代理人为之背书？况且，若允许第三人选择代理人为请求权相对人，难免有助长背信行为之嫌。有鉴于此，如果第三人仅以代理人为被告诉其承担无权代理之责任，代理人应有权依《民事诉讼法》第56条第2款之规定，请求法院将被代理人列为被告型无独立请求权第三人，⁽¹²⁷⁾在证明构成表见代理后，进而请求法院直接判令被代理人承担责任。

台湾地区“民法”中表见代理对于第三人的效力

台湾地区“民法”第107条前句规定：“代理权之限制及撤回，不得以之对抗善意第三人。”台湾地区通说认为，所谓不得对抗，“指相对人主张代理行为为有效时，本人不得以代理人系无权代理以之对抗；相对人也得主张其为无权代理，适用无权代理的一般原则，订定相当期限，催告本人确答是否承认，在本人未承认前并得撤回之。本人也得承认无权代理行为，使其成为有权代理”。⁽¹²⁸⁾台湾地区通说同时认为，第169条“对于第三人应负授权人之责任”与第107条“不得以之对抗善意第三人”“用语虽异，其意则同”。⁽¹²⁹⁾据此，构成表见代理时，第三人有权选择适用表见代理或无权代理规则，这尤其体现在第三人的撤回权与催告权方面。

不过，对于本人拒绝追认后、第三人是否有权向代理人请求损害赔偿之问题，王泽鉴教授持否定见解，理由是：“本人依第107条规定既应负授权人的责任，其法律效果同于有权代理，其代理行为的效力直接及于本人，交易目的既已达成，衡诸代理制度的规范功能及当事人的利益，似无许相对人得向无代理权人请求损害赔偿之必要。”⁽¹³⁰⁾在逻辑上，如果本人有机会拒绝追认，意味着行进在无权代理的脉络中，不可能同时适用表见代理之规则；而若是主张适用表见代理，无论被代理人追认与否，皆无意义。因而，认可第三人撤回与催告之权，应同时认可第三人选择请求权相对人之权利，如此方显体系融贯。

3．于代理人的效力

无权代理构成表见代理后，代理行为在被代理人与第三人之间“有效”，代理人因而与代理行为所生权利义务了无关联——此同于有权代理。

然而，负授权之责系对于第三人而言，并不意味着，被代理人对于代理人亦须“负授权之责”。相反，代理人擅以被代理人名义实施法律行为，致被代理人被迫承受行为效果时，由此所生损失，被代理人有权要求代理人赔偿（《合同法解释二》第13条），请求权基础则或者存在于双方的基础关系，或者存在于侵权法。

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(1) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 750 f.; Max Kaser，Das Römische Privatrecht，2. Aufl.，1971，§ 62，72; Staudinger/Schilken（2004），Vorbem. zu §§ 164 ff. Rn. 3.

(2) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1433.

(3) a.a.O.

(4) Vgl. Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1295; Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 752;〔德〕福·博伊庭：《论〈《德国民法典》〉中的代理理论》，邵建东译，载《南京大学法律评论》1998年秋季号，第89页。

(5) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 754 f.

(6) 〔德〕福·博伊庭：《论〈《德国民法典》〉中的代理理论》，邵建东译，载《南京大学法律评论》1998年秋季号，第92页。

(7) 同上，第96页。

(8) Vgl. Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1294; Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 752; Staudinger/Schilken（2004），Vorbem. zu §§ 164 ff. Rn. 32;〔德〕福·博伊庭：《论〈《德国民法典》〉中的代理理论》，邵建东译，载《南京大学法律评论》1998年秋季号，第89页。

(9) 〔德〕福·博伊庭：《论〈《德国民法典》〉中的代理理论》，邵建东译，载《南京大学法律评论》1998年秋季号，第93页。

(10) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1294; Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 754; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 46 Rn. 13; Staudinger/Schilken（2004），Vorbem. zu §§ 164 ff. Rn. 32.

(11) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 859 f.; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 47 Rn. 27; Staudinger/Schilken（2004），Vorbem. zu §§ 164 ff. Rn. 32.

(12) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1294; Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 754; Staudinger/Schilken（2004），Vorbem. zu §§ 164 ff. Rn. 32.

(13) Vgl. Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1296; Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 752，859 f.; Staudinger/Schilken（2004），Vorbem. zu §§ 164 ff. Rn. 32.

(14) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1296.

(15) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 2.

(16) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 519.

(17) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1398; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 526; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 46 Rn. 42; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 7; Staudinger/Schilken（2004），Vorbem. zu §§ 164 ff. Rn. 52 ff.

(18) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1397; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 524; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 46 Rn. 38 ff.; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 8; Staudinger/Schilken（2004），Vorbem. zu §§ 164 ff. Rn. 51.

(19) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 46 Rn. 54.

(20) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 908.

(21) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1406 ff.; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 529 f.; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 46 Rn. 55 ff.; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 9.

(22) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1426; Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 784 ff.; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 46 Rn. 11.

(23) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1371; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 537; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 46 Rn. 91 f.

(24) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 535.

(25) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 525.

(26) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1660; Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 875.

(27) 〔德〕福·博伊庭：《论〈《德国民法典》〉中的代理理论》，邵建东译，载《南京大学法律评论》1998年秋季号，第94—95页。

(28) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1459; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 542; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 47 Rn. 21; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 11; Staudinger/Schilken（2004），§ 167 Rn. 12.

(29) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 11.

(30) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 47 Rn. 21; Staudinger/Schilken（2004），§ 167 Rn. 12.

(31) 葛云松：《委托代理的授权不明问题——评〈民法通则〉第65条第3款》，载氏著：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版，第284页以下。

(32) 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第140页（注释）。

(33) 同上。

(34) 郑玉波著，陈荣隆修订：《民法债编总论》（修订2版），中国政法大学出版社2004年版，第64页。

(35) 同上书，第64—65页。

(36) 郑玉波著，黄宗乐修订：《民法总则》（修订11版），台湾三民书局2008年版，第324页。

(37) 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第229页。

(38) 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第131页（注释1）。

(39) Paul Laband，Die Stellvertretung bei dem Abschluβ von Rechtsgeschäften nach dem allgem. Deutsch. Handelsgesetzbuch，ZHR 10（1886），S. 183 ff.

(40) 〔德〕Hans Dölle：《法学上之发现》，王泽鉴译，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），北京大学出版社2009年版，第3—6页。

(41) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1491 f.; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 551; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 47 Rn. 4 f.; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 16 f.

(42) Staudinger/Schilken（2004），Vorbem. zu §§ 164 ff. Rn. 34.

(43) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 840 f.; 陈自强：《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，北京大学出版社2008年版，第70页。

(44) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 949.

(45) 陈自强：《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，北京大学出版社2008年版，第69页。

(46) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1487 ff.

(47) a.a.O.，Rn. 1493; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 23.

(48) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 23.

(49) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1435.

(50) a.a.O.，Rn. 1445; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 46 Rn. 34; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 934.

(51) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1439.

(52) Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，zweiter halbband，15. Aufl.，1960，S. 1140; BGHZ 32，250 ff.

(53) BGHZ 32，254.

(54) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 837.

(55) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 548; Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 837 ff.; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 47 Rn. 44 f.; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 951; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 26; Staudinger/Schilken（2004），§ 167 Rn. 62.

(56) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 25.

(57) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 26.

(58) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 49 Rn. 32; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 32 Rn. 10.

(59) 严格而论，“自我缔约”概念失之过窄，因为单方行为亦可以被代理人名义向自己作出，如解除权、撤销权之行使。Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 584.

(60) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 589; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 46 Rn. 117 ff.

(61) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 586.

(62) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1600; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 586; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 56; Staudinger/Schilken（2004），§ 181 Rn. 45.

(63) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1596; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 46 Rn. 124; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 58.

(64) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1599; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 46 Rn. 129; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 59.

(65) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1573.

(66) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1578 ff.; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 581 f.; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 46 Rn. 141 f.; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 967; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 64 ff.

(67) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 580; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 966; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 65; Staudinger/Schilken（2004），§ 167 Rn. 93.

(68) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1575; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 46 Rn. 143.

(69) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 46 Rn. 144.

(70) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1509; Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 880; Staudinger/Schilken（2004），§ 168 Rn. 9.

(71) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1508; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 553; Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 881; Staudinger/Schilken（2004），§ 168 Rn. 17.

(72) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 571; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 30.

(73) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1473; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 47 Rn. 35; Palandt/Heinrichs，§ 167 Rn. 3.

(74) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 870; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 945; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 31.

(75) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 47 Rn. 36; MünchKomm/Schramm（2006），§ 167 Rn. 111.

(76) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 574.

(77) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 873; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 945.

(78) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 574.

(79) a.a.O.

(80) 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第545页。

(81) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 596.

(82) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1612.

(83) 台湾地区“民法”第110条规定：“无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意之相对人，负损害赔偿之责。”史尚宽、郑玉波诸先生据此认为，无论无权代理人善意与否，善意相对人均得主张信赖利益或履行利益之赔偿。史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第561页；郑玉波著，黄宗乐修订：《民法总则》（修订11版），台湾三民书局2008年版，第351页。梅仲协先生则指出：“该条仅规定损害赔偿责任之负担，而于无权代理之原因，不加区别，于无权代理人之责任，亦不分轻重，似嫌率略。”王泽鉴教授虽认可梅先生见解，但在解释上，仍从史、郑二先生，理由是，区分无权代理人之善意恶意而轻重有别之见解，“实已超过第110条解释的范畴，而进入法律创造的阶段。”王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第240页。管见以为，台湾地区“民法”与《民法通则》及《合同法》均未区别无权代理人之善意恶意而分别规范，系有违事物本质之规范漏洞，以诉诸规范意旨的方式进行漏洞填补应无不可。

(84) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1619; Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 801 f.; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 49 Rn. 17; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 985.

(85) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1627 f.; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 601; Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 805 ff.; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 48 Rn. 18 ff.; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 986 ff.; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 32 Rn. 7.

(86) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 807.

(87) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 605; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 49 Rn. 25.

(88) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1639; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 1320.

(89) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1637; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 1319.

(90) 梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第231页。

(91) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 607;

(92) MünchKomm/Schramm（2006），§ 170 Rn. 1; Staudinger/Schilken（2004），§ 170 Rn. 1.

(93) 张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第328页（张俊浩）。

(94) 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第669页。

(95) 梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第241页。

(96) 反倒是将容忍代理权归诸表见代理之列的德国通说认为，此处权利外观之形成，系被代理人未作否认表示之过错所致。Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 1286; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 43. 但博尔克指出，被代理人未阻止或消除权利外观并不构成义务违反，其间充其量存在对己的不真正义务而已，因而容忍代理权之权利外观归因于被代理人，如同其他表见代理，并不构成过错。Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1555.

(97) 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第252页。

(98) Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 1283.

(99) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1550; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 562; Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 1283; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 48 Rn. 23; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 930; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 43; MünchKomm/Schramm（2006），§ 167 Rn. 50.

(100) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 828 ff.; Staudinger/Schilken（2004），§ 167 Rn. 29 ff.

(101) 亦见王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第281页。相反观点，可参杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第254—258页。

(102) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1556; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 48 Rn. 23; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 930.

(103) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1550.

(104) Staudinger/Schilken（2004），§ 167 Rn. 45.

(105) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1519，1523，1526; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 48 Rn. 6 ff.; MünchKomm/Schramm（2006），§ 170 Rn. 6; Staudinger/Schilken（2004），§ 170 Rn. 2.

(106) Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2. Aufl.，1996，Rn. 1284.

(107) 如〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第732页；〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第893页；〔德〕汉斯·布洛克斯、〔德〕沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，杨大可校，中国人民大学出版社2012年版，第339页。

(108) Staudinger/Schilken（2004），§ 170 Rn. 1.

(109) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 41.

(110) 黄立：《民法总则》（修订4版），自版发行2005年版，第399—400页。

(111) 同上书，第401页。

(112) 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第50页；王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第250页。

(113) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1560.

(114) 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第546页；施启扬：《民法总则》（第8版），自版发行2009年版，第345页；王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第245页以下。

(115) 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第156—157页。同旨亦见王伯琦：《民法总则》（第8版），台湾“国立编译馆”1979年版，第193—194页；姚瑞光：《民法总则论》，台湾自版发行2002年版，第450—454页。

(116) 黄立：《民法总则》（修订4版），台湾自版发行2005年版，第399页。

(117) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 566; Helmut Köhler，BGB Allgemeiner Teil，34. Aufl.，2010，§ 11 Rn. 44; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 48 Rn. 28 ff.; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 30 Rn. 46; Palandt/Heinrichs，§ 172，Rn. 11 ff.

(118) 博尔克认可表象代理权，但反对通说将被代理人责任系于过失之见解。在他看来，被代理人之所以要承担授权之责，仅仅是风险分配的结果，与过错无关。Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1564 f.

(119) Werner Flume，Das Rechtsgeschäft，4. Aufl.，1992，S. 834; Karl Larenz，Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts，7. Aufl.，1989，S. 640; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 971; Staudinger/Schilken（2004），§ 167 Rn. 31.

(120) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1541.

(121) a.a.O.，Rn. 1555.

(122) Staudinger/Schilken（2004），§ 170 Rn. 8.

(123) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1542.

(124) BGHZ 86，273; Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 601; Helmut Köhler，BGB Allgemeiner Teil，34. Aufl.，2010，§ 11 Rn. 72; MünchKomm/Schramm（2006），§ 167 Rn. 75.

(125) Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，3. Aufl.，2011，Rn. 1547; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 48 Rn. 33; Staudinger/Schilken（2004），§ 177 Rn. 26.

(126) 黄立：《民法总则》（修订4版），台湾自版发行2005年版，第402页。

(127) 关于被告型无独立请求权第三人与《民事诉讼法》第56条第2款之适用，可参张卫平：《民事诉讼法》（第2版），法律出版社2009年版，第167—173页。

(128) 施启扬：《民法总则》（第8版），台湾自版发行2009年版，第348页。亦见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第247页。

(129) 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第253页。姚瑞光先生对此作有详细的文义解释：“第169条规定，本人‘对于第三人应负授权人之责任’，而不规定‘视为授与代理权’，乃因依前者之规定，于受法律保护之第三人主张本人应负授权人之责任时，本人始须负责。若第三人不主张本人应负该项责任，则为无权代理，依第170条、第171条之规定处理之。如果法律规定‘视为授与代理权’，则本人必负授权人之责任，第三人亦无不主张本人应负授权人之责任之自由。”氏著：《民法总则论》，台湾自版发行2002年版，第453页。

(130) 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第247页。