第五十一节　权利的私力救济

一、私力救济的样式

出于对文明、安定与和平的需求，现代社会已将纠纷的裁断权交与公共力量。为尽量避免基于一己私利的报复性暴力事件发生，权利的私力救济或称自力救济（die eigenmächtige Durchsetzung des subjektiven Rechts）范围已被严格限制。

私力救济包括自卫行为（erlaubte Verteidigung）与自助行为（erlaubte Selbsthilfe）两类。自卫行为又可再分为正当防卫（Notwehr）与紧急避险（Notstand），其功能在于正当化对于侵害的防卫或对于现时直接危险的防卫行为。⁽⁴¹⁾《民法通则》第128、129条与《侵权责任法》第30、31条分别规定了这两种行为。不过，自卫行为不能使所有紧急情况下的私人强制行为合法化。如果想要正当化为实现请求权而对相对人采取的侵犯行为，则需要求诸自助行为。⁽⁴²⁾

二、正当防卫

（一）概念

我民法未定义正当防卫，《刑法》第20条第1款可供参考：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”依《德国民法典》第227条第2款之规定：“正当防卫是为制止自己或他人所受现时不法攻击而实施的必要防御。”防卫他人权利的行为又称“紧急救助”（Nothilfe）。⁽⁴³⁾

（二）构成要件

1．不法侵害行为

必须有侵害行为存在，而且该行为不具备违法性阻却事由。如果某项行为虽然对自己或他人造成侵害，却是正当行使权利的结果，则不能对之进行防卫。另外，正当防卫所针对的只是人的行为，动物或无生命物件无所谓“行为”。⁽⁴⁴⁾

正当防卫行为具有正当性，故对于该行为不得实施“反防卫”。

2．侵害的现时性

所谓现时性（gegenwärtig），指的是侵害行为已经发生并且正在持续。⁽⁴⁵⁾私力救济的功能在于救公力救济之穷，以便使正在发生的侵害行为得到遏制或者减小侵害后果，因此，如果侵害行为已经完成，则没有必要实施私力救济，应转而求诸公力救济。据此，如果携带赃物企图逃逸，则侵害行为正在进行，受害人可实施正当防卫，一旦扔下赃物逃跑，侵害行为就宣告结束，不得再实施防卫行为。

3．不逾越必要限度

如前文所述，正当防卫的目的是为了遏制或减小侵害后果，故防卫人在实施正当防卫时不得任意扩大对侵害人的损害，其防卫措施须针对侵害行为，视侵害行为的程度而定。所谓“必要限度”，一般以客观标准为断，即，客观上能够制止侵害行为，而不是进行客观的法益衡量。原则上，受侵犯者为了保护即便是价值更小的法益，亦得损害对方价值较大的法益。不过，防卫的必要限度仍受“权利不得滥用原则”制约。例如，无价值的财产不得以摧毁对方生命之方式进行防御，同时，如果防卫行为所保护的与其损害的法益明显不成比例，可能构成“权利滥用”。⁽⁴⁶⁾

若是误信防卫（Putativnotwehr）或超过必要的限度的防卫过当（Notwehrexzess），防卫人须对超过限度部分承担责任。⁽⁴⁷⁾对此，《民法通则》第128条第2句规定：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”（《侵权责任法》第30条第2句）

（三）法律效果

正当防卫行为阻却违法性，无需就其侵害承担责任。《民法通则》第128条第1句规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。”（《侵权责任法》第30条第1句）

三、紧急避险

（一）概念

紧急避险是为了避免自己或他人人身以及财产上的急迫危险，不得已采取加害行为。《刑法》第21条第1款可供参考：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”

（二）构成要件

1．危险的现时性

危险必须是客观现实的，当事人不能仅凭其主观臆想实施避险行为。

2．危险的急迫性

危险必须是急迫的，当事人在急迫之下不可能以其他方法躲避危险。

3．旨在避免侵害

避险行为既可以为自己利益，亦不妨为他人利益。

4．不逾越必要限度

与正当防卫不同，紧急避险的正当性建立在法益衡量（Güterabwägung）的基础之上，即，面对危险时，价值较小的法益必须屈从于价值较大的法益。⁽⁴⁸⁾因此，避险行为必要限度之判断，不同于正当防卫，一般以“比例原则”为据。

（三）法律效果

《侵权责任法》第31条：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”

《侵权责任法》第31条之检讨

之前关于紧急避险的规定见诸《民法通则》第129条：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”两相对照，第31条除措辞略有更动外，二者无实质不同。有关紧急避险行为的正当性（合法性）认识更是一仍其旧，甚至有所强化。

另外，《民通意见》第156条对于《民法通则》作了补充规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”这一规定在《侵权责任法》中未见明确体现，唯第31条吸收了其中“适当补偿”用语，用以取代《民法通则》中“适当的民事责任”之表述。

就规范逻辑而言，立法者似乎认为，紧急避险有如正当防卫，具有法律上的正当性，除非“采取措施不当或者超过必要的限度”。因此，险情若由他人引起，自然不应由避险人承担责任；即便非由他人引起（“由自然原因引起”），避险人之行为亦非为不当。在后一种情况，第31条将《民法通则》的“承担适当的民事责任”之表述更换为“给予适当补偿”，更表明了立法者视避险行为为正当的态度。甚至，依《民通意见》第156条之规定，纵使避险行为造成他人损失，行为之正当性亦不容否认，避险人不具有可归责性，受害人充其量“可以责令受益人适当补偿”而已。而依第31条第1句（与《民法通则》第129条第1句）之规定，避险行为造成第三人损害时，只能由受害人直接向引起险情之人请求赔偿。

笔者以为，既有规范逻辑值得检讨。

正当防卫旨在制止现时的不法侵害，该防御行为自然能够阻却违法性。紧急避险却未必如此。生活中，紧急避险行为所针对的，既可能是引发危险者，亦可能是无辜的第三人。任何人都有权采取适当的自力措施来避免面临的紧急危险，却不意味着，无辜的第三人有义务为之作出无偿牺牲。因此，紧急避险宜应根据避险对象作出区分：如果避险行为针对引发危险者作出，此等防御行为在避险的必要限度内即具正当性；如果避险行为针对无辜的第三人（例如，为了扑灭自己房屋的火势而动用邻居的灭火器与自来水等），在危险的严重程度明显高于避险行为时，基于唇齿相依的社会生活之互助要求，第三人固然不得因其财产遭到侵害而实施防卫（否则遭受紧急危险之人将无法避免危险），但为公平起见，避险人应对第三人的牺牲作出赔偿。至于在后一种情形下，避险人是否有权向可能存在的引起险情之人追偿，则属于其他法律关系，非紧急避险制度所能规制。因为，紧急避险制度所要回答的，只是避险行为之正当性及其法律效果问题，尤应注意的是，由于引起险情之人与作出牺牲的第三人之间无直接法律关系，故不可规定由该第三人直接向引起险情之人请求赔偿。另外，避险人与受益人非属一人时，鉴于牺牲人与受益人之间亦无直接法律关系，因而，避险行为人应为赔偿义务人，此亦可免去牺牲人调查受益人之成本，但若是牺牲人知悉受益人，则为了令其获得更充分的求偿机会，亦应有权向受益人求偿。如此，避险行为人与受益人对牺牲人承担不真正连带责任。⁽⁴⁹⁾总之，《民通意见》第156条之规定不可沿袭。

对此，《德国民法典》的规定或可资借鉴。德国民法上，上述第一类避险被称为防御避险（defensiver Notstand，Verteidigungsnotstand），规定于《民法典》第228条：“为避免自己或他人所面临的、由他者之物所带来的危险，而损坏或损毁该他者之物者，若损坏或损毁行为对于避免危险事属必要，并且所致损害不与危险不相称，其行为即非为不法。行为人若对危险之发生存在过错，须负损害赔偿义务。”第二类避险则称攻击避险（aggressiver Notstand，Angriffsnotstand），为《民法典》第904条⁽⁵⁰⁾所规定：“若侵犯某物于避免现时危险而言事属必要，并且所面临的损害显然高于因侵犯其物而给所有权人造成的损害，物的所有权人即无权禁止他人侵犯其物。所有权人得就对其造成的损害主张赔偿。”⁽⁵¹⁾区分防御避险与攻击避险的道理在于：第一，防御避险针对的是产生危险的物自身；攻击避险则涉及与危险无关的物。第二，防御避险法律理由在于，受有危险之法益，原则上比带来危险之物的所有权具有更高的保护价值；攻击避险所体现的基本法律思想则是，任何人的所有权在紧急状态之下都受到支配权限缩的制约。第三，防御避险行为阻却不法性，不对损害负赔偿义务，除非行为人对于危险之发生存在过错；攻击避险虽亦具有合法性，但须对其造成的损害负赔偿义务，此牺牲请求权（Aufopferungsanspruch）不以过失为要件。⁽⁵²⁾

我国既有立法以危险来源（他人引起或自然原因引起）作为规范设置的标准，笔者以为，这一区分进路掩盖了紧急避险的实质，因为，影响避险行为之正当性及其法律效果的，不是危险来源，而是避险行为所影响的法益。⁽⁵³⁾

四、自助行为

（一）概念

我国法律尚未明文认可自助行为的合法性。但学界普遍认为，学说判例不宜否认。⁽⁵⁴⁾关于自助行为的概念，《德国民法典》第229条的规定颇为细致，可供参考：“为自助目的而夺取、损毁或损害某物，或者为自助目的而扣留有逃逸之嫌的义务人或排除义务人对其有义务容忍之行为的抵制者，若不及获得官方救助，并且若不立时介入，请求权之实现就存在阻遏或显著困难之危险，其行为即非为不法。”

自助行为的情形如，餐馆不允许拒付饭费的用餐人离开，或扣押拒付饭费的用餐人的汽车等。

（二）构成要件

1．请求权受到威胁

支配权无需他人协助即可实现，如果受到侵害，当事人所采取的自力救济行为被称为自卫行为，故自助行为只针对请求权。又如果对方享有相应的抗辩权（如消灭时效抗辩），即使国家强制执行亦被排除，自助行为当然更不待言。⁽⁵⁵⁾

2．威胁的现时性

请求权的实现受到现实威胁，需要采取某种措施予以保护。请求权若能顺利实现，自助行为自无从谈起。

3．威胁的急迫性

由于情势急迫，请求权人不能及时得到公权力的救助。否则，无自助之空间。

4．请求权实现出现重大障碍

所谓“重大障碍”是指，若不及时受到保护，请求权可能永远无法实现，或者将使实现难度变得异乎寻常。⁽⁵⁶⁾

为了最大限度减少私人强制行为对社会和平秩序的妨害，倘若现实威胁虽使得请求权当时难以实现，但它对权利人在事后求诸公权力并无太大影响，自助行为仍无正当化之必要。

5．针对请求权的义务人

只有请求权的义务人才负有协助请求权实现的法律义务。

正当的自助行为需要具备如此苛刻的条件，而且根据《德国民法典》第231条规定，错误自助须负损害赔偿义务，即便错误之发生非因过失所致，亦不例外。梅迪库斯指出，自助行为的实践意义微乎其微，基本上也就用于对付吃白食的情形。⁽⁵⁷⁾

（三）自助行为的界限

《德国民法典》第230条可供参考：“（第1款）自助行为不得延续至避免危险所需范围之外。（第2款）于夺取物之情形，若未获强制执行，则须提出物之假扣押申请。（第3款）于扣留义务人情形，若其未能重获自由，则须向实施扣留之行政辖区所在的区法院提出人身保全假扣押申请；须不迟延地将义务人带至法院。（第4款）假扣押申请迟误或被拒绝者，须不迟延地返还所夺取之物及释放所扣留之人。”

（四）法律效果

1．保全请求权

为了克制私人暴力，自助行为一般只能暂时保全请求权，不能直接使请求权得到实现。请求权的实现仍须通过司法程序。⁽⁵⁸⁾

2．错误自助之损害赔偿

《德国民法典》第231条可供参考：“误以为存在违法性阻却要件而实施第229条所称行为者，须向对方负损害赔偿义务，即便错误之发生非因过失所致，亦不例外。”

————————————————————

(1) Wolfgang Grunsky，Zivilprozessrecht，12. Aufl.，2006，Rn. 102; 〔德〕罗森贝克/施瓦布/戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下）（第16版），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第655页。

(2) Wolfgang Grunsky，Zivilprozessrecht，12. Aufl.，2006，Rn. 106; 〔德〕罗森贝克/施瓦布/戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下）（第16版），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第665页。

(3) Wolfgang Grunsky，Zivilprozessrecht，12. Aufl.，2006，Rn. 5.

(4) a.a.O.，Rn. 101; 〔德〕罗森贝克/施瓦布/戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下）（第16版），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第646页。

(5) 张卫平：《民事诉讼法》（第2版），法律出版社2009年版，第29页。

(6) 详参沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第213—216页。

(7) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl.，2004，§ 18 Rn. 67 ff.; 〔德〕沃尔夫冈·策尔纳：《实体法与程序法》，载〔德〕米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第102页；沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第213页。

(8) Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，6. Aufl.，1991，S. 278 ff.

(9) 有关历史方法和请求权方法的比较，请参王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第3章“历史方法与请求权方法”（第33—40页）。

(10) Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 10 Rn. 3.

(11) a.a.O.，§ 10 Rn. 1 ff.

(12) Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，6. Aufl.，1991，S. 207.

(13) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 77.

(14) a.a.O.

(15) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 651.

(16) 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第41页。

(17) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 652.

(18) 当事人实体法上的请求权与其诉讼请求以及法官审理对象之间的关系，在民事诉讼法学上是“诉讼标的”理论所要解决的问题。在德国学者看来，“诉讼标的涉及的是民事诉讼的中心概念”。详参〔德〕汉斯约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第86页以下；〔德〕奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第197页以下。

(19) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 839; Medicus/Petersen，Bürgerliches Recht，22. Aufl.，2009，Rn. 7; 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第58页。

(20) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 839 ff.

(21) Medicus/Petersen，Bürgerliches Recht，22. Aufl.，2009，Rn. 8 ff.

(22) 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第58页。

(23) Medicus/Petersen，Bürgerliches Recht，22. Aufl.，2009，Rn. 7; 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第58页。

(24) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 839; Medicus/Petersen，Bürgerliches Recht，22. Aufl.，2009，Rn. 8; 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第59页。

(25) Medicus/Petersen，Bürgerliches Recht，22. Aufl.，2009，Rn. 8; 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第59页。

(26) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 839; Medicus/Petersen，Bürgerliches Recht，22. Aufl.，2009，Rn. 8.

(27) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 842.

(28) Medicus/Petersen，Bürgerliches Recht，22. Aufl.，2009，Rn. 8a f.

(29) 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第60页。

(30) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 839.

(31) Medicus/Petersen，Bürgerliches Recht，22. Aufl.，2009，Rn. 11.

(32) 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第60页。

(33) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 18 Rn. 19.

(34) 如王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第130页。

(35) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 18 Rn. 19.

(36) a.a.O.，§ 18 Rn. 22; 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第130页。

(37) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 18 Rn. 24; 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第130页。

(38) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 18 Rn. 26.

(39) a.a.O.，§ 18 Rn. 33 ff.; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 76.

(40) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 18 Rn. 22 ff.，28 ff.

(41) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 19 Rn. 42.

(42) a.a.O.

(43) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 695; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 19 Rn. 2; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 152.

(44) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 694.

(45) a.a.O.，Rn. 694; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 19 Rn. 12; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 8 Rn. 4.

(46) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 695; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 19 Rn. 15 ff.; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 155 ff.

(47) Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 19 Rn. 28 f.; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 160 f.; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，2009，§ 8 Rn. 6.

(48) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 697; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 19 Rn. 30; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 156; Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16.Aufl.，2009，§ 8 Rn. 8.

(49) 张谷教授则认为两项请求权的基础不同。张谷：《论〈侵权责任法〉上的非真正侵权责任》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2010年第3期，第46—47页。

(50) 该条隶属法典第三编“物权法”第三章“所有权”。之所以将攻击避险规定于此，所强调的，是所有权人在遭遇他人紧急避险时的容忍义务。

(51) 至于赔偿义务人，法无明文，德国大致有避险行为人为义务人、受益人为义务人及二者皆为义务人三种主张，以第一种主张为通说。学说整理，可参张谷：《论〈侵权责任法〉上的非真正侵权责任》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2010年第3期，第46页。

(52) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 698 f.; Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9. Aufl，2004，§ 19 Rn. 31 ff.; Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 162 ff.; Medicus/Lorenz，Schuldrecht I: Allgemeiner Teil，18. Aufl.，2008，Rn. 397.

(53) 张谷教授结合立法史资料，认为《民法通则》第129条以及《侵权责任法》第31条采取了“显隐互现的二元分类”标准，危险来源为显性标准，避险行为所影响的法益则隐藏于后。张谷：《论〈侵权责任法〉上的非真正侵权责任》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2010年第3期，第44页以下。在不触动法条表述的前提下，这应该是最具建设性的解释。只不过，如果立法一开始就能在正确的轨道上行进，学者的解释智慧又何须浪费于此？

(54) 梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第277页；王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第116页。

(55) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 700.

(56) Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34. Aufl.，2010，Rn. 700.

(57) Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10. Aufl.，2010，Rn. 168.

(58) 梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第278页；张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第90页（张俊浩）。