第二十一节　意思保留与法律行为

一、意思保留与行为效力

行为人可能具有健全的判断能力，由此取得法律交往领域的入场券，但意思表示的效力仍可能存在疑义，因为，表意人也许会基于某些考虑，作出有所保留的意思表示。此时，表面意思表示所指向的法律效果，其实不为表意人所追求。私法自治保障行为人实现其所追求的法律效果，意思保留如何发生效力，便成为行为人进入法律交往领域后首当其冲的难题。

意思保留（Willensvorbehalte）可分两类。第一类可称通谋虚伪行为。此类行为需要双方当事人合作而成，披有真假两项意思表示的外衣。其中，虚假的意思表示浮现于表面（表面行为）而为外人所知，真实的意思表示则被隐藏（隐藏行为），成为双方当事人“心照不宣”式的秘密。民法所要处理的关键问题在于，两项意思表示的法律效力如何？第二类是单独虚伪行为，即虚假的意思表示由表意人单方作出，相对人无论是否知情，皆未参与虚假意思表示之形成与作出。对于单独虚伪行为，需要回答的问题是，表示于外但虚假的意思产生何种效力？真实却未表示于外的意思又有何种效力？相对人知情与否具有何等影响？

二、通谋虚伪行为

（一）基本结构

通谋虚伪行为在结构上包括内外两层行为：外部的表面行为（Scheingeschäft，Scheinerklärung）系双方当事人共同作出与真实意思不一的行为，亦称伪装行为（simuliertes Geschäft，simulierte Erklärung）；内部的隐藏行为（verdecktes Geschäft，verdeckte Erklärung）则是被掩盖于表面行为之下、代表双方当事人真意的行为，亦称非伪装行为（dissimuliertes Geschäft，dissimulierte Erklärung）。例如，甲乙双方以买卖之名行赠与之实，买卖契约为表面行为，赠与契约则为隐藏行为。通谋虚伪行为的特点在于：表面行为不应生效系双方当事人合意的结果，此亦通谋虚伪行为区别于单独虚伪行为的根本之点。⁽⁶⁵⁾

（二）效力规则

通谋虚伪行为既然包括两层行为，效力即须分别观察。《德国民法典》第117条正是这一逻辑的体现：“（第1款）向对方作出的意思表示，若双方同意只是虚假作出，无效。（第2款）表面行为背后隐藏他项法律行为者，该隐藏行为适用相应的规定。”

首先，表面行为无效。原因在于：该“意思表示”所指向的法律效果非当事人所欲求，且双方已就此达成合意，若为有效，显属效果强加，与私法自治相悖；表面行为由双方通谋有意作出，非一方意志自由受到侵害需要矫正或意思表示存在单方错误的问题，不存在撤销的问题；该伪装行为与第三人无关，故效力不必待定。

其次，隐藏行为未必无效。隐藏行为虽不为外人所知，却是当事人真正的意思表示，其效力依一般规则确定。

（三）实证规范

我实证法上，与通谋虚伪行为近似的，是所谓恶意串通行为。《民法通则》58条第1款第4项与《合同法》第52条第2项均规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”法律行为（契约）无效。谓之“近似”，是因为，二者均在规范有关“串通”（“通谋”）之行为。只不过，我实证法所确立的效力规则显得含糊乃至混乱。

首先，“恶意”概念未得到界定。民法上，恶意可有两种用法。一是与“善意”（如善意取得）相对，系明知或因重大过失而不知之谓；二是侵害他人之故意（如恶意欺诈）。就文义而言，此处所称“恶意”，系指双方共同故意“损害国家、集体或者第三人利益”。如为了避税，甲乙将标的额为1000万元的买卖契约故意作成100万元。然而，果若如此，是否即意味着，过失“损害国家、集体或者第三人利益”之行为非属无效？莫非甲乙未意识到具有避税效果时，“串通”行为即是有效？

其次，甲乙为了避税，作成表面100万元的买卖契约，但其实隐藏了另一个1000万元的契约，依实证法，哪项契约无效？若认定两项契约均无效，显然不符合《民法通则》第58条与《合同法》第52条之构成要件与规范意旨，因为1000万元的交易并未“损害国家、集体或者第三人利益”。合乎逻辑的处理是令100万元的交易无效而维持1000万元的交易。但这也意味着，法律行为效力之认定无非是通谋虚伪行为的自然结果而已，与是否“恶意”“损害国家、集体或者第三人利益”并无关联。换言之，无论是否“损害国家、集体或者第三人利益”，对于两项交易的效力均无影响。即便双方将100万的买卖契约作成1000万，无效的依然是表面行为，虽然此时表面行为似乎有利于国家征税。可见，以“损害国家、集体或者第三人利益”作为“恶意串通”行为的无效要件，并无意义，且因为未将表面行为与隐藏行为区别规范而尤显混乱。更何况“串通”未必损害任何人利益，例如，故意将买卖价格写得更高仅仅意在维持某种虚荣心，或者为免人情干扰而将赠与作成买卖等等。此等情形，显然无法适用《民法通则》第58条与《合同法》第52条。

再次，如果说“损害国家、集体利益”尚可借助“公共利益”或“公序良俗”概念导致法律行为无效，“损害第三人利益”之行为则无论如何不能一概作无效认定。例如，处分人与受让人“恶意串通”，将他人之物无权处分，第三人因此遭受“损害”，但该无权处分行为却并非无效，只是效力待定而已，在符合善意取得要件时，该无权处分行为甚至是有效的。

（四）通谋虚伪行为与法律规避行为

与通谋虚伪行为相关的还有《民法通则》第58条第1款第7项与《合同法》第52条第3项之规定：“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为（契约）无效。所谓合法“形式”，非要式行为与不要式行为之“形式”，应解释为“合法手段”。

以表面合法的手段追求非法目的，系迂回规避强制规范之行为，法律理论上，被称为法律规避行为或脱法行为（Gesetzesumgehung，Umgehungsgeschäft）。法律规避理论起源于罗马法。优士丁尼《学说汇纂》第1卷曾辑录法学家保罗（Paulus）言论：“实施法律所禁止的行为，是违法；虽未违背法律文义却迂回法律意旨者，是法律规避。”⁽⁶⁶⁾《德国民法典》制定之际，曾有建议对法律规避行为设置特别规定，但法典制定者未予采纳，理由是：“法律行为是否因规避法律而无效，取决于对法律行为要件以及该要件所涵盖的法律规范之解释。”“若是侵入法官自由解释领域，由法律提供判断指令，可能存在本属合法的法律行为被宣告为无效之危险。”⁽⁶⁷⁾

罗马法之所以需要法律规避理论，原因在于对文义解释的强调——符合法律文义之行为非属违法，而今法律解释不再以文义为唯一标准，规范意旨亦具关键意义。⁽⁶⁸⁾再者，以合法手段追求非法目的，往往需要借助外部的表面行为掩盖真实意图，典型者如，为了避税而作成两层法律行为。这意味着，法律规避行为与通谋虚伪行为密切相关。⁽⁶⁹⁾因此，法律规避行为或者可归入通谋虚伪行为，或者可通过法律解释予以解决，独立的法律规避理论已无必要。⁽⁷⁰⁾

三、单独虚伪表示

单独虚伪表示分内心保留与非诚意表示两类。与通谋虚伪表示不同，单独虚伪表示在作出非真意表示时，仅有表意人一方参与，同时，亦不存在表面行为与隐藏行为之双层结构，行为人仅实施了一项表意行为。单独虚伪行为未为我实证法所规范，然法律交往中并非绝无仅有。为了解相关规则，本书参酌德国立法学说略作介绍。

（一）内心保留

内心保留（geheimer Vorhalten，Mentalreservation）是指一方有意作出与真意不符的意思表示。《德国民法典》第116条规定：“表意人作出的意思表示非其所愿，却作内心保留者，意思表示不因此无效。若意思表示向对方作出，而对方知悉保留，则意思表示无效。”被保留的内心真意因为未表示于外，无论动机如何，均不能发生效力，亦无从影响表示于外行为之效力⁽⁷¹⁾；至于表示于外的行为是否有效，则取决于相对人是否知悉保留。相对人若不知悉，基于善意相对人之保护，表示于外的行为有效；反之，知情的相对人不值得保护，意思表示无效。⁽⁷²⁾

（二）非诚意表示

表意人作出意思表示时并无诚意，并且期待对方不至于对此产生误认，即称非诚意表示。《德国民法典》第118条使用的术语是戏谑表示（Scherzerklärung），但学者普遍认为，这一术语过于狭窄，因为缺乏诚意的意思表示，未必都是玩笑。⁽⁷³⁾

构成非诚意表示的前提是，行为人作出了一项意思表示，只不过该意思表示缺乏必要的严肃性而已，因此诸如戏剧舞台上、课堂教学中以及社交活动时等明显无关乎法律效力的“表示”均不在其列。⁽⁷⁴⁾生活中的非诚意表示如玩笑（“这套房子喜欢吗？送给你了”）、嘲讽（“你既然那么爱钱，这些钱都归你了”）、吹牛（“我有的是钱，现在就可以把你的公司买下来”）或者广告的夸大宣传（“一朝拥有，终生无忧”）等等。《德国民法典》118条规定：“无诚意的意思表示，若表意人期待诚意之缺乏不至于被误认，无效。”

非诚意表示与纠错悬赏

北京市朝阳区法院（2010）朝民初字第20321号案件系有关非诚意表示的著作纠错悬赏案。被告出版了一部古籍校注著作，并为此在家宴请分属四家媒体的四位记者。席间，自信满满的被告称：“希望读者来监督，挑出一个错，奖励1000元。”其中一家媒体报道了这一内容。被告获悉报道内容后，未提出异议。原告就该书挑出909处错误，并要求支付相应报酬。被告以悬赏广告无效为由予以拒绝。法院认为，鉴于悬赏广告的重要性，其发布“应当是明确、具体、严格、正式的”，家宴过程中以聊天的方式作出悬赏表示，不能认定为表意人的真意，遂以悬赏表示不具足够的正式性为由驳回原告诉讼请求。法院所表达的，正是非诚意表示之原理。考虑到被告的自负因素，可进一步将其归入吹牛类型。不过，非诚意表示即使无效，德国通说认为，表意人对于相对人或第三人亦负有信赖利益损失之赔偿义务。⁽⁷⁵⁾另外，非诚意须由被告举证，本案中，被告在知悉相关报道后，未对其非诚意性质尽说明义务，是否有权主张无效，值得怀疑。

（三）内心保留与非诚意表示

内心保留与非诚意表示均是虚伪表示，德国法上，二者区别在于主观方面，即前者属于恶意玩笑（böser Scherz）——有意隐瞒真意，后者则为善意玩笑（guter Scherz）——期待对方知晓自己的真意。⁽⁷⁶⁾相应的，各自效力基础亦有不同。内心保留侧重相对人的信赖保护，故以有效为出发点；非诚意表示则明显是意思主义的产物，强调表意人的内心真意，以至于纵然相对人误信为真，非诚意表示亦属无效。⁽⁷⁷⁾台湾地区“民法”第86条（“表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示，不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限”）则师法日本，“注重客观”，将内心保留与非诚意表示合而为一，概以有效为原则。⁽⁷⁸⁾台湾地区做法的优点是简单明了，但稍显武断，面对个案时可能难以充分顾及行为人意志，增加表意人的交往风险；德国进路留有个案观察的余地，代价则是导致法律规则的操作变得复杂。

由于内心保留与非诚意表示界限的主观性，相对人难以探知，故主张因非诚意而无效的表意人须负有更多的义务。这主要表现在两个方面：其一，非诚意表意人的说明义务（Aufklärungspflicht）。若受领人未意识到诚意之缺乏，表意人应及时向对方说明，否则应负基于诚信而产生的相当于意思表示有效的给付义务⁽⁷⁹⁾，或者被直接认定为内心保留。⁽⁸⁰⁾其二，一旦发生纠纷，表意人应就其意思表示的非诚意性质负举证之责。⁽⁸¹⁾但即便如此，区分二者依然可能是个难题。例如，为安抚罹患重病即将死亡的债务人，债权人对其作出债务免除之表示。德国有学者认为，此免除系基于善良动机（gute Absicht），因而属于无效的非诚意表示，但梅迪库斯指出，既然动机对于意思表示的性质并无影响，而债权人在债务人死亡后，已无法再说明免除表示是否具有诚意，故应适用内心保留之规范。⁽⁸²⁾