第十七节　意思表示的生效

一、意思表示的基本类型

意思表示虽与法律行为同为实现私法自治的工具，二者有着相同的本质，但这并不表示，彼此不存在技术或视角上的差别。如《德国民法典》“立法理由书”所言，意思表示更偏重意思之表达，较之法律行为更关注行为作出的过程。再者，契约由要约与承诺两个意思表示结合而成，要约生效方具承诺能力，承诺生效则契约成立。可见，意思表示生效与法律行为生效所指非一，须作独立观察。

单纯的内心意思不会产生规范效力，要关注的只是内心意思外化之后的情形。从内心意思的外化到为他人知晓，意思表示需要经过作成、发出、到达、对方知悉等阶段。所要讨论的问题因而在于，意思表示何时发生效力？发生何种效力？未生效的阶段是否意味着没有任何法律意义？意思表示之生效时点受制于是否需要受领以及受领人是否在场两项因素，因而，在正面讨论意思表示的生效之前，有必要先了解这两种意思表示的分类。

（一）是否需要受领

以是否需要受领为标准，意思表示可分为需受领的意思表示（empfangsbedürftige Willenserklärungen）与无需受领的意思表示（nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen），前者需要向他人（表示受领人）作出，又称有相对人的意思表示，后者则不针对他人作出，又称无相对人的意思表示。

契约系特定人之间形成的法律关系，原则上，要约、承诺均为需受领的意思表示，但不尽然。《德国民法典》第151条第1句规定：“若承诺之意思表示依交易习惯不被期待或已被要约人放弃，则承诺不必向要约人表示，契约即得成立。”德国有学者认为，此处所涉承诺，系无需受领的意思表示（nicht empfandsbedürchtige Willenserklärung）。⁽⁶⁰⁾另外，要约的相对人多为特定之人，某些情况下，亦无妨以不特定之人为相对人，例如，假若将自助商店或超市所陈列商品解释为要约，该要约即是向不特定人发出。

除前述无需受领的承诺外，无需受领的意思表示存在于单方行为，如抛弃所有权、遗嘱、设立财团之捐助等等。至于悬赏广告，则依对其性质的不同认识而有不同定位。若以之为旨在订立契约之要约，属于向不特定相对人作出的意思表示⁽⁶¹⁾；而若以之为单方行为，则将其归诸无需受领的意思表示之列。⁽⁶²⁾另外，并非所有单方行为都是无需受领的意思表示，撤销、同意（包括事先允许与事后追认）、代理权之授予、解除等行为，均需向相对人作出。

（二）受领人是否在场

受领人是否与表示人同在场，将影响意思表示的生效时点，因而，需受领的意思表示，可进一步作对在场人的表示（Erklärung gegenüber einem Anwesenden，Willenserklärung unter Anwesenden）与对不在场人的表示（Erklärung gegenüber einem Abwesenden，Willenserklärung unter Abwesenden）之分。

对于这组概念，汉语通译是“对话的意思表示”与“非对话的意思表示”。⁽⁶³⁾在用法上，前者对应直接表达的情形，后者则是需要借助媒介的间接表达。⁽⁶⁴⁾此等定义，强调的是当事人能否直接交流，空间上是否在场则非所问。⁽⁶⁵⁾原则上，口头交流对应对话，书面交流则因其需要借助有形载体，属于非对话。因而，“虽地隔千里，以电话表示其直接意思时，仍为对话，虽近在咫尺，以纸条为传达时，不能直接表达其意思，仍应适用非对话的规定”。⁽⁶⁶⁾例外情形是，借助传达人转达之意思表示，虽为口头，却属非对话表示。⁽⁶⁷⁾

在概念上，如果将非对话表示定义为一切需要借助媒介的间接表达，那么，书面文件即便是当面递交，亦因为尚需阅读始得了解，归诸其列固无可厚非，但此等归列，在适用法律时却未必妥适。依《合同法》第23条第2款之规定（《德国民法典》第147条），要约未确定承诺期时，对话的要约，应即时作出承诺（第1项）；非对话的要约，承诺应在合理期限内到达（第2项）。揆诸规范意旨，非对话要约的承诺期间之所以更为宽松，系因为受要约人不在场，需要为意思表示的到达留出必要的在途时间。书面文件的当面递交，并不需要在途时间，将其定性为非对话表示而适用《合同法》第23条第2款第2项，有欠妥当。这意味着，当事人空间的是否在场，并非不重要，至于电话交谈、视频通话、网络即时聊天之所以能被归入对话表示（对在场人的表示）之列，则是因为时间的即时性消解了空间的不在场。基于这一考虑，本文沿袭今日德国更为通行的进路，在口头、书面之外，加入空间是否在场一起作为划分标准。在此脉络之下，无论是否对在场人作出意思表示，均各有口头与书面表达方式。⁽⁶⁸⁾就此而言，选择“对在场人的表示”与“对不在场人的表示”作为对译术语，应较为准确。

二、意思表示的发出

（一）发出的含义

为有效作出意思表示，表意人首先需要将内心意思外在定形化（Entäuβerung）即作成，然后将其发出（Abgabe）。表意人的行为若构成发出，即意味着表意人一方已完成意思表示生效所必需的一切行为。⁽⁶⁹⁾至于该“一切行为”具体内容如何，则取决于意思表示是否需要受领。

（二）发出的判断

我实证法未就意思表示发出之判断作出规范，学者亦少有关注。为此，本书参酌德国相关学说，略作讨论。

1．无需受领的意思表示之发出

无需受领的意思表示不存在表示相对人，意思表示一经作成即发出。口头形式，说出即发出；书面形式，则是书面文件拟就并签名。

2．需受领的意思表示之发出

需受领的意思表示之发出，须在意思表示作成后向相对人送出，并且在通常情况下能够期待到达受领人。具体又因口头或书面形式而有不同。

（1）口头意思表示之发出

包括电话交谈、视频交谈在内的对在场人的口头意思表示，表意人必须向相对人说出意思表示，并且可期待相对人能够理解表示的内容。⁽⁷⁰⁾

对不在场人的口头意思表示可通过表示传达人（Erklärungsboten）实现。通过传达人而发出意思表示者，表意人须完成一切为使意思表示生效所需之行为，包括已对传达人完整表达意思表示并指示其告知表示受领人。⁽⁷¹⁾

（2）书面意思表示之发出

对在场人发出书面意思表示，表意人须向相对人递交书面文件或点击发送网络即时聊天内容。仅仅是将意思表示定形化于书面文件并签名、或者写就网络即时聊天内容尚不构成发出，在递交或点击发送之前，表意人仍可任意收回、修改、重作甚至撕碎该签名文件。⁽⁷²⁾

对不在场人发出书面意思表示，表意人必须将已作成的签名文件寄送于相对人，使得该表示在通常情形下能够被期待到达受领人。例如，书信，投递交邮为发出；传真（远程复印），将书面文件装入并开启传真设备为发出；电子邮件，将写就的邮件点击发送为发出。⁽⁷³⁾

意思表示发出的表象

现实交往中，尤其在对不在场人发出书面表示的情况下，相对人收到的某项意思表示可能并非基于表意人意志发出。此时，对于不知情的受领人而言，存在意思表示发出的表象。问题因而在于，该仅具发出表象的意思表示是否具有法律效力？

例如，甲接到乙的要约后，写好回信表示承诺，并将信件装入写好收信人地址的信封，但为慎重计未发出。朋友丙在甲的书桌看见这封信，以为甲忘记发出，便自作主张投递交邮。甲、乙契约是否订立？

依意思表示构成理论，唯有具备行为意思的表达才能构成意思表示。上述案例中，甲并无发出表示之意思，亦未实施发出行为，故不存在意思表示。⁽⁷⁴⁾博尔克进而主张，虽然存在意思表示发出之表象，但受领人不能依《德国民法典》第122条主张信赖利益损害赔偿，原因即在于，当中并不存在表示行为，而第122条之损害赔偿请求权以意思表示之存在为前提。⁽⁷⁵⁾梅迪库斯则认为，无意发出意思表示虽与缺乏表示意识不同，但为了保护相对人的信赖利益，二者不妨等同处理，因而，无意发出的意思表示亦属有效，唯表意人享有撤销权，受领人则有权在撤销后主张信赖利益损害赔偿。⁽⁷⁶⁾

对不在场人发出的书面意思表示，善意相对人难以获知所受领的意思表示究否基于表示人意志发出，若其信赖利益不能得到保护，将置身极为不利的境地。就此而言，梅迪库斯关注相对人的信赖保护，值得认同。不过，若因此认定无意发出的意思表示亦属有效，似乎又走得太远，毕竟“表意人”自身并未实施表示行为。管见以为，意思表示如何发出，属于表意人的控制领域，所以，意思表示之发出虽为无意，但与受领人相较，表意人更有理由承受发出风险，令其承担善意相对人的信赖利益损失，应不为过，除非表意人能够证明，所发出的意思表示非在其控制领域之内，且表意人就该失控不可归责（如被盗）。同时，当受领人主张意思表示的效力时，由于其实并不真正存在表示行为，表意人得直接主张权利未发生之权利阻却抗辩，而不必行使撤销权，只不过，表意人须就意思表示不存在负举证之责。

需要指出的是，以上关于信赖利益损害赔偿的讨论，系以德国法为背景。《民法通则》第61条第1款后句与《合同法》第58条后句所规定的信赖利益损害赔偿，均以过错为要件。此与《德国民法典》第122条不同。换言之，我实证法上，除非意思表示之无意发出系因过错所致，否则善意相对人的纯粹信赖利益无论如何不能得到保护。

（三）发出的法律意义

1．权利能力与行为能力的判断时点

表意人的权利能力与行为能力状况以发出时点为断。意思表示发出时，若表意人行为能力欠缺或受限，或者应由法定代理人代为，或者应征得限制行为能力人的法定代理人之允许；意思表示发出后，表意人死亡、丧失行为能力或行为能力受到限制，意思表示效力均不受影响。⁽⁷⁷⁾

2．意思表示瑕疵的判断时点

意思表示是否存在诸如错误、受欺诈、受胁迫之类的瑕疵，是否属于通谋虚伪行为或非诚意表示，均以发出时点为断。

3．要约的承诺能力

未发出的要约，不具有承诺能力，即，对要约的承诺，须待意思表示发出后方可为之。

4．无需受领的意思表示之生效时点

《民法通则》虽就法律行为设有若干一般性规定，但意思表示在技术上的特殊性几乎完全被忽略，而《合同法》所规定的要约与承诺，均为需受领的意思表示。无需受领的意思表示未得到专门规范。不过，这并不表示，实证法毫无可供依循之线索。无需受领的意思表示不存在表示相对人，无所谓到达问题，更谈不上相对人的知悉，换言之，此等意思表示发出即完成。《民法通则》第57条前句规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。”虽然意思表示生效与法律行为生效未必完全一致，但此处规定之法律意旨正合乎无需受领的意思表示，当可准用。所以，无需受领的意思表示以发出为生效时点。

三、需受领的意思表示的到达

（一）到达的含义

无需受领的意思表示不必讨论到达问题。需受领的意思表示之到达（Zugang），是指意思表示进入受领人支配领域，在通常情形下足令其知悉内容。⁽⁷⁸⁾除数据电文形式的意思表示（《合同法》第16条第2款）外，我实证法未提供判断意思表示到达的标准。原则上，意思表示之到达依对在场人或不在场人而有不同判断标准。

（二）到达在场人的判断

1．口头表示的到达

对在场人发出的口头意思表示，通常发出即到达，因为此时受领人了解表示的内容。换言之，对在场人发出的口头意思表示，发出、到达与对方知悉三个阶段合而为一。德国旧时通说之了解主义（Vernehmungstheorie）强调到达与知悉的重合。据此，口头意思表示之到达，须以受领人实际听悉为要，申言之，口头意思表示并非一经发出，即意味着受领人听悉而到达，毋宁说，意思表示发出之后，之所以到达，系因为受领人已实际听悉。⁽⁷⁹⁾但这一绝对了解主义（reine Vernehmungstheorie）如今日益受到质疑，相对了解主义（eingeschränkte Vernehmungstheorie）或称弱了解主义（abgeschwächte Vernehmungstheorie）正逐渐取而代之成为新的通说。

依绝对了解主义，正确听悉之风险由表意人承担。⁽⁸⁰⁾所以，即便口头发出的意思表示在通常情况下能够为对方听悉，但如果受领人重听或者心不在焉而未实际听悉，意思表示亦未到达。质疑者指出，重听乃至心不在焉系受领人自身因素，令表意人为之承担到达风险，殊为不公。相对了解主义因此认为，表意人只要能够合理相信，所发出的口头表示在特定情形下足令对方听悉，意思表示即到达，除非受领人即时表明并未实际听悉，或者受领人明显存在听悉障碍（如重听、心不在焉等）表意人却置之不顾。⁽⁸¹⁾

2．书面表示的到达

一般情况下，意思表示递交于受领人即到达，因为意思表示由此进入受领人的支配领域，同时亦具备知悉可能。⁽⁸²⁾但若书面意思表示被偷偷插入口袋，则虽然进入受领人领域，却仍未构成到达。⁽⁸³⁾另外，如果双方使用网络即时聊天工具实时沟通，准用《合同法》第16条第2款第1分句之规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间。”

（三）到达不在场人的判断

1．到达的判断标准

关于对不在场人表示的到达，德国通说以空间支配领域与知悉的合理期待为判断标准，即，意思表示进入表示受领人领域，以致于能够获悉并且在通常情形下能够被期待获悉其内容。⁽⁸⁴⁾信件被投入私人信箱、被塞入住宅门缝、被任职机构签收等情形，均进入受领人空间领域，受领人亦有了知悉可能；同时还必须得到满足的要件是，受领人的知悉能够被合理期待，据此，午夜将信件投入私人邮箱、非营业时间将信件送至营业场所等情形，虽已进入受领人支配领域，却因为无法合理期待受领人在此期间获悉内容，而尚未到达。

《合同法》对于普通书面表示到达时点未置一词，却在第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”此处所运用的标准，显然仅是进入支配领域，受领人是否具有知悉之合理期待，则未作考虑。然而，电子化的意思表示与传统书面表达，除了更为快捷之外，其他并无特殊之处。⁽⁸⁵⁾电子邮件即便进入对方邮箱，但若是在深夜或非营业时间，自是无法合理期待受领人知悉，此时认定到达，显然于受领人不利，亦无端缩减了表意人撤回意思表示之余地。

德国通说将空间维度的支配领域与时间维度的知悉之合理期待综合考察，可谓细致严密。然而此等复合标准并非没有问题：第一，复合标准以书面载体作为思考原型，而对口头转送（如表示传达人或受领传达人）的情形有所忽略，后者不存在空间支配范围问题。第二，到达受领人的空间支配范围，可作为到达的证据，却不是到达本身，亦未必是构成到达不可或缺的前提。前者如，到达往往晚于到达空间支配范围时间，信件在午夜投入受领人私人信箱者，次日才能到达，而若在非营业时间投递，到达时间则是下一次营业时间开始；后者如，邮局采邮件通知待取的处理方法时，信件虽未进入受领人空间支配领域，却仍可构成到达。第三，在空间支配范围外再加上知悉的合理期待，形成双重标准，二者不一致时，须以后者为断，前一标准往往只是用来判断是否具有知悉的合理期待。因而，判断意思表示到达时点时，空间维度的支配领域与时间维度的知悉之合理期待固然无妨并举，但具最终决定意义的，其实只是后者。⁽⁸⁶⁾

此外，若是不确知相对人或相对人下落不明，以至于无法以私人方式发送意思表示，可通过法院公告送达。依《民事诉讼法》第92条第1款后句之规定，“自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”。

2．到达时间的提前

知悉的合理期待为抽象标准，如信件于下班时间送至，可合理期待的知悉时间即为次日上班之时。然而，若受领人下班后仍滞留办公室并阅读该信件，抽象的合理期待问题便不复存在，到达时间亦因而提前至受领人实际阅读信件之时。

3．中介人对到达的影响

无论是口头表示，抑或书面表示，均可通过中介人向不在场的受领人送达。此时，到达之判断，取决于该中介人是受领代理人（Empfangsvertreter）、受领传达人（Empfangsbote）还是表示传达人（Erklärungsbote）。

（1）受领代理人

代理行为之效果直接归属于本人（被代理人），故意思表示到达受领代理人，即到达本人。

（2）受领传达人

所谓受领传达人，是指被视为适于并且有权接收意思表示之人。除有特别授权者外，同住亲属、家政保姆、室友以及企业职员等亦被视为有权代为接收意思表示之受领传达人。⁽⁸⁷⁾受领传达人相当于受领人的信箱，因此，意思表示交于传达人或向传达人说出、在通常情形能够期待其转达于受领人时，即视为到达受领人，同时，由于受领传达人属于受领人的支配领域，故受领传达人错误传达、延迟传达甚至未传达之风险，由受领人承担，受领人不得以此为由，主张意思表示未到达。⁽⁸⁸⁾

（3）表示传达人

与受领传达人相反，表示传达人属于表意人支配领域。《民通意见》第77条所称义务转达意思表示之“第三人”，即属表示传达人。意思表示交于传达人或向传达人说出、并嘱其向受领人转达，仅构成意思表示之发出，唯在将意思表示传达于受领人时，方属到达。⁽⁸⁹⁾

（四）理解问题对到达的影响

口头意思表示，听悉即到达，至于受领人是否理解所听悉内容的含义，则非所问⁽⁹⁰⁾；书面意思表示之到达，则以意思表示进入受领人支配领域并具知悉的合理期待为标准，至于受领人是否理解文中含义，亦非所问。这意味着，理解问题对于意思表示之到达不构成影响，而属于意思表示解释的范畴。⁽⁹¹⁾

若意思表示以受领人未能掌握的外语表达，情况将有所不同。书面表示记载于有形载体，受领人有机会寻求翻译的帮助，因此，如果受领人依通常情形能够获得翻译，即具有“知悉的期待”。然而，该期待是否合理，不仅与受领人是否有能力获得翻译相关，还取决于受领人是否有义务承担语言风险（Sprachrisiko）。除非在具体的交往中，受领人有义务掌握对方所使用的外语，否则，语言风险应由有机会选择语种的表意人承担。⁽⁹²⁾语言风险由表意人承担时，借助外语表达的意思表示虽被发出，却由于不可“合理”期待受领人知悉而无法到达⁽⁹³⁾；反之，若语言风险由受领人承担，则在受领人可正常获得翻译之时，知悉的“合理”期待要件满足，意思表示到达。⁽⁹⁴⁾

口头表示又有不同。常态下的在场对话，话语听悉（akustische Wahrnehmung）与内容理解（inhaltliches Verstehen）之分别对待，建立在双方共用一套话语的前提上。⁽⁹⁵⁾若是表意人以相对人不懂的外语或方言表达，由于口头话语未被有形化，一言既出，瞬间消逝，相对人虽然在理论上可以听悉表意人说出的言辞，但绝无可能理解，所听到的无非是声音而已，所以，为了公平起见，此等口头表示不能到达在场相对人。⁽⁹⁶⁾

（五）到达障碍

意思表示可能因为受领人行为而不能到达或延迟到达，此时即发生到达障碍（Zugangshindernisse）。到达障碍可能因为受领拒绝（Verweigerung der Annahme），亦可能因为受领设施阙如或存在瑕疵（fehlende oder fehlerhafte Empfangseinrichtung）。⁽⁹⁷⁾另需说明的是，单纯的外出度假或入院治疗原则上不构成到达障碍，因为此时只是影响受领人实际知悉内容，而不影响知悉可能性（Kenntnisnahmemöglichkeit），这种不能按照通常情形知悉的非常态为受领人所制造，亦应由其承担风险。⁽⁹⁸⁾不过，如果受领人事先告知或以电子邮件设置无法阅读邮件的自动回复，则无妨阻却对方意思表示之到达。

1．受领拒绝

受领拒绝对于意思表示的到达构成何种影响，端视受领人是否有权拒绝而定。若受领人有权拒绝，到达风险归于表意人，意思表示未到达，例如，对在场人的口头表示中，表意人出言不逊，受领人因此捂住耳朵或听筒。⁽⁹⁹⁾若是受领人无权拒绝，将构成到达阻碍（Zugangsvereitelung），意思表示之到达风险归于受领人。此时，虽然意思表示并未实际到达受领人，但由于受领人行为违反诚信甚至构成恶意，得类推适用法律行为所附条件成就或不成就之拟制的规定（《德国民法典》第162条，《合同法》第45条第2款与之同旨），意思表示将被拟制为在具备通常的知悉之合理期待时到达（Zugangsfiktion）。属于到达阻碍的情形如，邮局通知领取信件，受领人无正当理由拒绝前往领取；再如，公司雇员得知公司将以传真的方式发送解雇通知，遂故意不往传真机装纸。⁽¹⁰⁰⁾

2．受领设施阙如或瑕疵

除了有意拒绝受领，构成意思表示到达障碍的事由还可能是受领人缺乏受领设施或受领设施存在瑕疵，如未提供通信地址、未设置信箱、传真机出现故障、电子邮箱已满等等。⁽¹⁰¹⁾此等情形通常存在于对不在场人的书面表示场合。受领设施属于受领人的支配领域，若因此碍于或者延迟意思表示到达，理应自担风险，受领人不值得保护。问题在于，所谓“受领人不值得保护”，如何体现于法律效果中？

有如受领拒绝，受领设施欠缺或瑕疵亦是因为受领人原因而导致到达障碍，所以，与到达阻碍同其处理，将到达拟制适用于此似乎亦无可厚非。⁽¹⁰²⁾然而，在德国联邦最高法院看来，并非所有归因于受领人的到达障碍均可在违背诚信的考虑下类推适用条件成就之规则，毋宁说，类推适用的前提是，“受领人有意阻碍或迟延意思表示的到达，或者必须接收具有法律行为意义之表示却置之不理”。⁽¹⁰³⁾与之相应，当今德国通说放弃到达拟制之进路，而选择更具弹性的处理方式。一方面，意思表示之到达仍适用受领人具有知悉的合理期待之标准。与有意阻碍意思表示到达不同，当受领人之受领设施阙如或出现瑕疵时，不可合理期待其知悉，故意思表示尚未到达。表意人除非继续以可能的方式尝试送达，否则意思表示不能发生到达之效力。另一方面，受领人不得主张免除应由其承担的到达风险（如要求表意人承担意思表示迟延之不利后果）。⁽¹⁰⁴⁾这意味着，表意人拥有了更多的选择空间：如果表意人继续选择恰当的方式送达，无论何时将其意思表示送入受领人支配领域并产生知悉的合理期待，均被拟制为适时到达（Rechtszeitigkeitsfiktion），不构成迟延；而若是心生悔意，自可停止继续送达，不必如到达拟制般无可选择地受到之前发出的意思表示的拘束。之所以如此，原因在于，意思表示在到达受领人之前，固然不能对受领人生效，表意人自身亦有权摆脱约束。⁽¹⁰⁵⁾

（六）到达的法律意义

1．受领能力的判断时点

受领人的权利能力与行为能力状况以到达时点为判断标准。意思表示到达时，若受领人已失去权利能力，自无受领能力；若受领人为无行为能力人，亦无受领能力，意思表示须由法定代理人受领，故以到达法定代理人为到达时点；若受领人为限制行为能力人，除纯获利益或在其判断能力范围之内的意思表示外，其他亦无独立受领能力，只能或者在法定代理人的同意下受领、或者由法定代理人代为受领（《合同法》第47条第1款）。

2．需受领的意思表示生效之判断时点

我实证法上，需受领的意思表示以到达为生效时点（《合同法》第16条第1款、第26条第1款前句）。

四、需受领意思表示的生效时点

所谓意思表示生效，是指依意思表示内容发生效力。意思表示何时发生效力，系利益衡量与风险分配的结果。⁽¹⁰⁶⁾需受领的意思表示之生效，须就对不在场人的表示与对在场人的表示分别讨论。

（一）对不在场人的意思表示

意思表示之作成、发出、到达与知悉四个阶段，最完整地表现于对不在场人作出的书面意思表示中。与此四阶段相应，意思表示之生效依次有表达主义（Äuβerungstheorie）、发送主义（Übermittelungstheorie，Entäuβerungstheorie）、受领主义（Empfangstheorie）与了解主义（Vernehmungstheorie）。⁽¹⁰⁷⁾

意思表示对双方生效，最理想的状态是，表意人与受领人均已充分了解意思表示的内容。就此而言，了解主义最为可采。然而，意思表示进入受领人领域后，受领人何时了解，表意人处于全然被动地位。基本上，受领人何时了解并引发意思表示的生效，完全取决于受领人。令表意人为受领人领域内的风险负责，对表意人显然不公。与了解主义处于对称位置的是表达主义。若意思表示一经作成便生效，受领人将因此处于类似于了解主义中表意人的不利地位。不仅如此，表达主义在使得受领人被动的同时，亦陷表意人于被动。意思表示作成后，由于已经生效，在理论上，表意人已无斟酌、修正乃至废止尚未发出的意思表示之机会，甚至是否决定向受领人发出亦不再重要——虽然此时受领人通常并无可能获悉表示内容。发送主义对于表达主义的缺陷有所弥补，但仍不理想。意思表示发送时，相对人并不知悉内容，甚至可能根本不知道对方给自己发出了一项意思表示。若在此时生效，相对人依然无法摆脱不利地位：该意思表示为要约时，相对人承诺的考虑期限被缩短；为承诺时，契约订立而相对人无从知晓；为解除等单方形成行为时，相对人的法律关系被改变却一无所知。再者，意思表示可能延误甚至无法送达。表意方式既然由表意人选择，运送风险自然不宜转嫁与受领人。

受领主义足以避免上述所有缺陷。到达以具有知悉之合理期待为判断时点，意思表示此刻生效，即是表明，受领人具有知悉可能性后，须自负怠于了解之风险。了解主义之弊就此消弭。同时，受领人仅就其支配领域承受风险，不必如表达主义或发送主义般受表意人之无端牵连。此外，到达相对人之前，由于意思表示尚未生效，表意人亦因为可随时将其撤回而获得最大限度的谨慎考虑之余地。为此，《德国民法典》第130条第1款规定：“须对他人作出之意思表示，若向不在场人发出，于到达该相对人时生效。若撤回之表示先于或与意思表示同时到达相对人，则意思表示不生效。”我实证法亦持到达生效立场，契约行为如《合同法》第16条第1款与第26条第1款前句，单方行为如《合同法》第17条后句、第18条后句、第27条后句、第96条第1款中句及第99条第2款中句。

另须指出的是，以上利益衡量与风险分配，均以当事人未作事先安排为前提。若当事人以特约预先分配风险，无论选择表达主义抑或了解主义，法律均不必横加干涉。换言之，制定法所提供的意思表示生效之规范，属于任意规范，不具有强制效力。⁽¹⁰⁸⁾

（二）对在场人的意思表示

对在场人的意思表示可有书面表示与口头表示两种方式。书面表示，书面文件一经递交即到达，意思表示随之生效。唯须注意者，若表意人未将书面文件递交于相对人，即便相对人已获悉表示内容或自己取得该书面文件，意思表示亦不能生效，因为，未递交即意味着，表意人尚未将其意思表示发出，到达自然无从谈起。至于口头表示，意思表示之发出、到达与听悉（了解）三个阶段合而为一，通说以相对了解主义为到达时点，此亦为生效时点。

意思表示的生效示意图

五、意思表示的撤回与撤销

（一）意思表示的撤回

无需受领的意思表示发出即生效，表意人一言既出，再无回旋余地，不存在撤回之可能。需受领的意思表示则有不同。需受领的意思表示在到达对方时生效，表意人因而有机会利用发出后到达前的时间间隔，收回之前发出但尚未生效的意思表示，此之谓撤回（Widerruf）。对此，《合同法》第17条前句与第27条前句明确规定：要约与承诺可以撤回。

撤回的意义在于阻止前项意思表示生效，而撤回本身亦为需受领的意思表示，适用到达生效之规则，因此，撤回的意思表示须较前项意思表示先行到达（《合同法》第17条后句情形1、第27条后句情形1）。另外，若二者同时到达，于相对人而言，同时存在两项自相矛盾的意思表示，似乎难作适从，但就表意人方面观察，以一项意思表示否定另一项，说明后项意思表示更能代表表意人的终局决定，在对受领人无所妨碍的前提下，以后项为准，能够最大限度地尊重表意人真意。因而，同时到达，亦生撤回效果（《合同法》第17条后句情形2、第27条后句情形2）。

撤回表示只要先于或与前项意思表示同时到达，即生撤回效果，至于受领人先知悉哪一项意思表示，则在所不问，原因在于，具备知悉之合理期待即为到达，意思表示因此生效，而不必实际知悉，支配领域内的知悉风险，由受领人自行承担。⁽¹⁰⁹⁾有疑问的是，若撤回表示晚于前项意思表示到达，受领人却先于或与前项意思表示同时知悉，应以何者为准？许布纳认为，既然受领人知悉撤回表示之时尚未知悉前项意思表示，对于前项意思表示即无值得保护之信赖利益，根据诚信原则，撤回表示应生效力。⁽¹¹⁰⁾德国通说则认为，法律规范明确以到达为生效要件，未将受领人之实际知悉作为影响生效的因素，因而，没有理由突破规范文义，另作解释；再者，只要撤回表示晚于前项意思表示到达，该送达风险就应归于表意人，而不宜转嫁于受领人。⁽¹¹¹⁾管见赞同德国通说。知悉之合理期待已将知悉风险归于受领人，若在此基础上又根据实际知悉情形再作不利于受领人解释，受领人将处于双重不利地位，难谓衡平。不过，虽然晚到的撤回表示不能影响前项意思表示之生效，但考虑到撤回效力对表意人并无损害，甚至与其真实意思更为吻合，故受领人放弃前项意思表示之效力，而选择依从撤回表示，亦无不可。⁽¹¹²⁾

另须指出的是，撤回表示不必与前项意思表示采同一形式，故口头的撤回表示亦不妨碍阻止书面的前项意思表示生效。之所以如此，是因为，撤回表示须不晚于前项意思表示到达，若又再要求采相同形式，撤回自由将受到极大限制。

（二）意思表示的撤销

一般而言，意思表示生效之后，表意人即受其拘束，不得撤销（Anfechtung）。这尤其表现在意思表示一经作出即可改变法律关系的行为之中，如单方的形成行为与双方行为中的承诺。不过，在双方行为中，作为要约的意思表示仅仅是意欲与对方订立契约，在对方作出承诺之前，双方法律关系尚未改变。此时，允许撤销要约，能够最大限度尊重表意人的形成自由。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”这同时意味着，我实证法在原则上排除了要约对于要约人的拘束力（称“形式拘束力”⁽¹¹³⁾），此与《德国民法典》第145条与台湾地区“民法”第154条第1项的规范方向正好相反，系接纳《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商事合同通则》的结果。⁽¹¹⁴⁾不过，为了利益衡平，善意相对人若是信赖要约，并为之有所付出，应有权要求要约人赔偿信赖利益损失。

撤回与撤销两概念的用法

撤回与撤销，除一般情况下撤回针对未生效意思表示、撤销针对已生效意思表示外，依梅仲协先生之见，二者区别还在于，撤销须有法定撤销原因，“若法律行为，已经成立，依当事人之自由意思，使其效力消失者，则不得谓之撤销”。⁽¹¹⁵⁾同时，“法律行为有疵累，利害关系人，依法律之规定，可使其效力，归于消灭者，是为撤销。法律行为之本身，并无疵累，唯因特种事实之发生，法律准许利害关系人，收回其所作成之法律行为者，是为撤回。”⁽¹¹⁶⁾依梅先生，《合同法》第18条固然不宜以“撤销”相称，第186条第1款、第192条第1款及第193条第1款所规定的赠与人撤销权亦应改称“撤回”权。不过，如此一来，收回未生效的意思表示与收回已生效的意思表示之间的界限也就变得模糊。“由此可知法律概念形成及统一的不易。”⁽¹¹⁷⁾

并非所有要约均可撤销。依《合同法》第19条之规定，在两项例外情形下，要约不得撤销：其一，“要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销”；其二，“受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作”。