第二十五节　强制秩序与法律行为

一、私法自治与强制秩序

法律行为可能涉及特定第三人，此时可通过效力待定制度矫正第三人的“他治”状态，法律行为当然还可能涉及不特定的第三人。抽象的不特定第三人构成公共秩序。维续社会共同体以尊重必要的强制秩序为前提，该强制秩序不得为任何个别意志所改变，处于自治领域之外。所以，如果法律行为与强制秩序相抵触，行为效力可能出现瑕疵。

以拘束力为标准，法律规范可作任意规范与强制规范之区分。任意规范可为当事人改变或排除，无法建构强制秩序。.代表强制秩序者，唯强制规范而已。强制规范可再分为强行规范（指令）与禁止规范（禁令），前者指示当事人为积极行为，后者禁止当事人为某种行为。基于私法的自治属性，私法强制规范基本上都是禁止规范。职是之故，法律行为之违反强制秩序，以违反禁止规范的形式表现。

法律规范还可根据构成要件的确定程度区分为规则与原则。规则的构成要件较为具体，适用时较具确定性，但同时意味着，规则系以列举的方式对法律行为作出禁止。一一列出被禁止的行为，表面上看，正是“法无明文禁止即自由”理念的反映，有助于私人自由的维护。然而，私人交往的复杂程度远较立法者的理性为甚。私法规范从民众交往惯例中抽象而来，立法者永不可能将所有交往惯例巨细无靡地详加规定，更不可能预见交往中的新禁忌。因此，在规则的具体列举之外，尚须辅以抽象的原则，以防止私人行为侵害公共秩序与善良风俗。

二、违反法律禁令的法律行为

（一）法律规范与法律行为的效力

《民法通则》第58条第1款第5项与第6项规定“违反法律或者社会公共利益的”及“经济合同违反国家指令性计划的”法律行为无效。其中，第6项“经济合同违反国家指令性计划的”系计划经济时代的产物，因其“明显不适应社会主义市场经济和社会发展要求”，已被2009年8月27日通过的《全国人大常委会关于修改部分法律的决定》明令删除；第5项后一情形“违反社会公共利益”则被解释为公序良俗条款；至于前一情形“违反法律”，文义显然过于宽泛，立法者似乎以为，所有“法律”均是强制规范，不得“违反”。

《合同法》第52条第5项对《民法通则》有所限缩，据之，契约仅在“违反法律、行政法规的强制性规定”时无效。限缩表现在两个方面：其一，任意规范被排除；其二，能够作为契约无效依据的“强制性规定”，仅限于全国人大及其常委会制定的法律及国务院制定的行政法规，而不包括地方性法规与行政规章（《合同法解释一》第4条）。尽管如此，《合同法》的概念使用仍嫌宽泛，因为，并非所有“强制性规定”之违反，均带来法律行为无效之后果。例如，《公司法》第149条第1款规定，公司董事或高管不得实施违反忠实义务之行为，但根据第2款，若第1款所列行为被实施，相应法律行为并非无效，而仅是令公司取得归入权。为此，《合同法解释二》第14条进一步作出界定：《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，“是指效力性强制性规定”。

经过层层限缩，相应规范可表述为：违反效力性强制规定的法律行为无效。“效力性强制性规定”概念，更早可见之于史尚宽先生效力规定与取缔规定之分类⁽¹⁴⁹⁾，《民商事合同案件指导意见》第15条则以“管理性强制规定”对称“效力性强制规定规定”。看起来，这一表述甚是严谨⁽¹⁵⁰⁾，但却是同义反复。⁽¹⁵¹⁾其所表达的是：如果某项强制性规定将导致违反的法律行为无效，那么，违反该强制性规定之法律行为无效。问题在于，什么样的法律规范是“效力性的强制规定”？

（二）法律禁令的类型

早在罗马法，法律禁令即依其后果被三分为完全法律（leges perfectae）、次完全法律（leges minus quam perfectae）与不完全法律（leges imperfectae）。违反完全法律之法律行为无效；违反次完全法律者，行为效力不受影响，但行为人将招致刑事处罚；至于不完全法律，仅仅是禁令而已，无任何制裁手段施于违反者。⁽¹⁵²⁾这一分类虽未必与现代法律完全契合，但基本思路沿袭至今。不过，法律禁令属于何种类型，一如法律规范的任意性质抑或强制性质，法律规范自身往往并未给出一望可知的答案，需要通过解释予以判定。

1．形式判别

用词考究的话，语词的使用能够传达禁令类型之信息。德国法上，法律禁令主要有“不应”（soll nicht）、“不许”（darf nicht）与“不能”（kann nicht）三种表述，分别是强行规范、许可规范及授权规范之反面。违反时，法律效果各有不同。其中，违反“不应”禁令，法律行为并不因之无效；违反“不许”禁令，法律行为是否无效，取决于具体的规范意旨；违反“不能”禁令，法律行为无效。⁽¹⁵³⁾

形式判别的优点在于清晰明了，但局限性亦甚明显：首先，对立法者的学术素养与立法语言的精确度要求过高，在我国不具有现实可行性；其次，过于强调禁令的语词标志，可能机械僵硬甚至舍本逐末，因为规范功能毕竟是通过实质的规范意旨而非外在形式体现；再次，并非所有禁止规范均包含“不应”之类的否定语词，行为是否被禁止，往往体现于法律后果，例如，《刑法》第232条第一分句规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，虽无否定语词，但当中显然包含“不能杀人”之禁止规范。所以，形式判别仅仅构成初步判断或辅助判断。

2．实质判别

更可靠的判别准据在于实质的规范意旨，即，法律禁令欲通过行为之禁止达到何种目的。⁽¹⁵⁴⁾以此为标准，法律禁令可三分为内容禁令（Inhaltsverbote）、实施禁令（Vornahmeverbote）与纯粹秩序规定（bloβe Ordnungsvorschriften）。

（1）内容禁令

内容禁令系绝对禁令（absolute Verbote）⁽¹⁵⁵⁾，禁止当事人的合意内容或所追求的法律效果之实现。⁽¹⁵⁶⁾例如，双方订立杀人的委任契约即属违反内容禁令之行为。违反内容禁令的法律行为无效，否则将陷于自相矛盾：一方面宣称合意内容被禁止，另一方面合意所约定的义务却应当得到履行。

内容禁令与处分行为抽象原则

若是奉行处分行为（物权行为）抽象原则，一般情况下，内容禁令仅导致负担行为无效，作为履行行为的处分行为则因为目的无涉，效力不受影响，唯利益给予人可享有不当得利法上的返还请求权。⁽¹⁵⁷⁾例如，以行贿为目的的赠与契约因违反《刑法》第385条以下之规定而无效，但为履行赠与契约而移转所有权的行为有效。依不当得利法，若行贿人本身并无过错（如行贿人被索贿），得主张返还（参考《德国民法典》第817条），因此，当受贿人因受贿罪而遭受《刑法》第383条没收财产之刑罚时，这部分财产不在没收之列，应归还被索贿之人。唯在行贿人自身亦有过错时，其返还请求权才被排除，受贿财产可被没收。如此，主动行贿与被动遭索之区别对待，不仅体现在《刑法》第389条第3款，亦借助物权行为的抽象原则呼应于民法领域，堪称允当。反之，若是处分行为有因甚至否认处分行为之独立存在，则行贿的赠与契约无效使得所有权不发生变动，行贿人依然是所有权人。当受贿人被判处没收财产时，这部分财产不属于受贿人，若一并没收，缺乏足够的法律根据，但主动行贿人若有权主张返还，显然又享有不适当的法律优待。

当然，如果内容禁令不仅禁止负担行为之内容，并且拒绝由此带来的利益移转，则负担行为与处分行为同归无效。此时，所有权未发生移转，处分人得以所有权人身份要求返还。例如，《易制毒化学品管理条例》第16条第2款规定，个人不得购买条例所列第1类、第2类易制毒化学品。依其规范意旨，这一规定既禁止与个人订立此类化学品的买卖契约，亦禁止个人取得所有权，因而，所涉负担行为与处分行为皆无效。

（2）实施禁令

法律禁令若不针对行为内容，仅仅是禁止所实施的行为本身，谓之实施禁令。⁽¹⁵⁸⁾史尚宽先生所谓取缔规定，在界定上与此类似：取缔规定“着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”。⁽¹⁵⁹⁾但史先生之取缔规定仅在防止其行为，而非以之无效⁽¹⁶⁰⁾；德国法上之实施禁令，则一般导致法律行为无效。⁽¹⁶¹⁾基于对法律行为效力影响的相似性，许多德国学者主张将实施禁令亦归入内容禁令，不对二者作出区分。⁽¹⁶²⁾不过，依博尔克之见，实施禁令与内容禁令有所不同。违反实施禁令之法律行为无效，并非因为行为内容有何不妥，而是因为此类行为将带来非正义后果。例如，销赃行为（《刑法》第312条）之被禁止，原因不在于双方当事人所达成的标的物移转或价金支付合意有违正义，而在于标的物系盗窃所得。⁽¹⁶³⁾再者，违反内容禁令之法律行为无效，几乎没有例外，违反实施禁令者，则存在无效之例外。⁽¹⁶⁴⁾

违反实施禁令无效之例外，主要包括单方禁令与双方禁令之单方违反两种。⁽¹⁶⁵⁾其一，属于单方实施禁令者如《公司法》第149条第1款，该禁令仅以公司董事或高管为规范对象。相对人与之实施相关行为，并不因为董事或高管违反对公司的忠实义务而无效，根据该条第2款，唯公司对于董事或高管之所得有权归入而已。与之不同，内容禁令无论单方、双方，一无例外导致违反的法律行为无效，如《合同法》第40条后段与《消法》第24条。其二，双方实施禁令虽同时规制双方当事人，但若只是一方违反，为诚实守信之相对人利益计，法律行为或者有效，或者其有效性交由诚实守信之相对人决定。前者如善意购买人与销赃人订立的买卖契约，后者则如恶意欺诈。与之不同，内容禁令无论一方违反抑或双方违反，均令法律行为无效。

（3）纯粹秩序规定

纯粹秩序规定的规制对象是诸如时间、地点、种类、方式之类的法律行为外部环境。⁽¹⁶⁶⁾因其并不直接针对法律行为本身，故可称相对禁令（relative Verbote）。⁽¹⁶⁷⁾纯粹秩序规定只是为法律行为创造公平正义的秩序环境，违反之人将招致行政乃至刑事处罚，所涉具体法律行为的效力却不受影响。在此意义上，纯粹秩序规定其实并不属于《合同法》第52条第5项意义上的“强制性规定”，或者说，并不属于私法意义上的法律禁令。⁽¹⁶⁸⁾例如，《娱乐场所管理条例》第28条（“每日凌晨2时至上午8时，娱乐场所不得营业”）系有关营业时间的管制规定，如有违反，娱乐场所将面临行政处罚（《娱乐场所管理条例》第48条），但在此时间段所实施的法律行为，有效性却不受影响。

（三）转介条款

《合同法》第52条第5项与《德国民法典》第134条及台湾地区“民法”第71条相近。此类规范仅显示法律效果，却无构成要件之规定，属于空白规范（Blankettnorm）⁽¹⁶⁹⁾，不得单独援引为裁判依据。不仅如此，若其他更为具体的私法规范已包含法律效果之规定或通过解释可知属于何种类型的禁止规范，则无该空白规范之适用余地。因而，《合同法》第52条第5项作为不完全规范，其功能主要不在于与其他补足构成要件的私法规范结合而成完全规范，而在于通过参引构成要件（参引性规范），将其他法律、尤其是公法与刑法中的禁止规范引入私法，充当沟通私法与公法的中介桥梁。⁽¹⁷⁰⁾

三、违背公序良俗的行为

（一）公共秩序与善良风俗

在概念上，“公序良俗”常被拆分为“公共秩序”与“善良风俗”两项，此系《法国民法典》第6条（“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律”）与台湾地区“民法”第72条（“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效”）之概念用法。台湾地区通说与司法实务认为，公共秩序与善良风俗所指非一，应分别判断，其中，公共秩序指“社会一般利益”，“善良风俗”则为“社会一般道德观念”。⁽¹⁷¹⁾但概念可作分别定义，实际判断时，彼此界限其实难以把握，加之公共秩序与善良风俗的功能并无二致，均是令有所违反的法律行为无效，因此，二者常以并称（“公序良俗”）的面貌出现。《德国民法典》有所不同，其第138条第1款（“违背善良风俗的法律行为无效”）仅使用善良风俗概念，至于公共秩序，则被认为系国际私法领域的概念。⁽¹⁷²⁾

（二）社会公共利益与公序良俗

我实证法未以“公序良俗”为法律行为效力的影响因素，但在解释上，通说透过《民法通则》第7条将“社会公共利益”及“社会公德”赋以“公序良俗”之值。

《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”最重要的“民事活动”当属法律行为无疑，因而，不妨粗略认为，“社会公共利益”主要在法律行为领域有其意义。以社会公共利益为控制法律行为效力的因素，这一思路为《民法通则》与《合同法》所贯彻。《民法通则》第55条第3项把“不违反社会公共利益”作为“民事法律行为”的消极要件予以规定，又通过第58条第1款第5项将“违反社会公共利益”的“民事行为”归诸无效。《合同法》第52条第4项同其规定。

通说亦是在此语境下解读《民法通则》第7条之“基本原则”地位。只不过，学者普遍将其中的“社会公共利益”与“社会公德”之表述，替换为“公序良俗”。梁慧星教授指出：“依学者通说，中国现行法所谓‘社会公共利益’及‘社会公德’，在性质和作用上与公序良俗原则相当，‘社会公共利益’相当于‘公共秩序’，‘社会公德’相当于‘善良风俗’。”⁽¹⁷³⁾王利明教授亦表示：“我国现行民事立法虽然没有采纳公序良俗的概念，而采用了社会公共利益和社会公共道德等概念，但它们表达的都是相同的含义。”⁽¹⁷⁴⁾不过，在使用时，“社会公共利益”与“公共秩序”、“社会公德”与“善良风俗”之间并非严格对应，实际上，概念常交替使用，从未得到明确区分。例如，王利明教授指出，破坏社会经济生活秩序的行为，固然是违反了社会公共利益，而社会公共利益概念亦包括有关公共道德的内容，因而，“将社会公共利益作为衡量法律行为生效的要件，也有利于维护社会公共道德”。⁽¹⁷⁵⁾就此而言，单独将“社会公共利益”或“社会公德”任一概念对应于“公序良俗”，似乎均无不可。

然而，至少从字面上看，“社会公共利益”、“社会公德”、“公共秩序”以及“善良风俗”各概念含义并不相同。例如，《德国民法典》上所谓“善良风俗”，在其“立法理由书”中，被定义为“所有公平正义思考者的礼仪观念”（Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden）。⁽¹⁷⁶⁾既称礼仪观念，自是较侧重于伦理道德。而我实证法所称社会公共利益，往往被定义为“由全体社会成员所享有的利益”，“它是和私人利益相对应的概念”。⁽¹⁷⁷⁾伦理道德观念固然与“利益”相去甚远，即便是“公共秩序”，亦未必等同于“公共利益”。例如，姚瑞光先生认为，台湾地区通说将“公共秩序”定义为“社会一般利益”并不妥当，因为“秩序”并无“利益”之义，以“一般利益”定义“公共秩序”，易将“公共秩序”混淆于“公共利益”。⁽¹⁷⁸⁾

名实不符的尴尬处境亦为我国学者所认识，因而，梁慧星教授建议，“考虑到‘社会公共利益’和‘社会公德’非法律规范用语，及与国际接轨的要求，应改采通用法律概念。建议在制定民法典时，以《民法通则》第7条的规定为基础，以‘公共秩序或善良风俗’取代‘社会公共利益’和‘社会公德’，并用‘法律行为的内容或目的’代替‘民事活动’”。⁽¹⁷⁹⁾马俊驹教授、王利明教授等学者亦有类似建议。⁽¹⁸⁰⁾果如此，“社会公共利益”概念将退出法律行为领域。

当然，将“社会公共利益”条款解释为公序良俗，与文义相去太远⁽¹⁸¹⁾，强作比附，在学术上似乎多少有点自我殖民的意味。更为直白且本土的解释是，我实证法所称“社会公共利益”，仅仅是与私人利益相对的利益类型，此外不必再作其他延伸。但即便如此，何谓“与私人利益相对的利益类型”仍需解释。它可能是社会多数成员的共同利益——私人利益因而对应“少数利益”或者“个体利益”，亦可能是社会的“代表者”利益即集体利益或国家利益。若为前者，即意味着，私人之间的法律行为将因其与多数人利益不符而无效，此系社会功利主义进路，将令私人通过法律行为追求自身利益时负有照管乃至增益他人利益之义务，管见以为，这既不可能，亦不正当。⁽¹⁸²⁾将社会公共利益对应于集体利益或国家利益则不符合实证法的概念用法。依《合同法》第52条第4项之规定，只要“损害社会公共利益”，法律行为即为无效；但同条第1项所规定的无效，除“损害国家利益”外，还须具备欺诈或胁迫之要件，第2项之无效，则除损害“国家、集体”利益外，还须具备恶意串通之要件，换言之，单纯的损害国家或集体利益，并不足以导致法律行为无效。可见，至少在《合同法》上，“社会公共利益”与“国家利益（集体利益）”概念被有意区别对待，不宜等同。就此而言，将“社会公共利益”比附为公序良俗，虽不免自我殖民之嫌，却可勉强令这一条款变得有意义，在各种可能的解释中，最具可取性。

（三）违背公序良俗行为的构成

公序良俗是不确定的法律概念，属于规则之外的原则（一般条款），意义在于为价值判断提供进入实证法的通道，并由此实现法官造法。⁽¹⁸³⁾以原则作为规则的补充，本就意味着当中并无明确的构成要件可供把握，判断时需要结合具体的主客观情境作综合考量。德国法上，善良风俗条款主要借助司法判例的类型化而得到界定。这些案例类型主要包括：滥用权力或垄断地位，捆绑契约，危害债权与信用欺诈，法律行为工具化、尤其是个人私域的商业化利用（如卖淫、性交易等），危害婚姻与家庭秩序，诱使违约（如以刺激出卖人违约为目的的二次买卖），贿赂协议，公共职位、学位或贵族称号买卖，准暴利行为，等等。⁽¹⁸⁴⁾

“中国公序良俗第一案”

2001年发生于四川泸州的遗产纠纷案被称为“中国公序良俗第一案”。“第一案”之谓，既极言其影响之大，亦表明，我国司法判例中，明确诉诸公序良俗者并不多见。

死者将其个人及一部分与妻共有的遗产遗赠于同居情人，妻子拒不交出遗嘱所涉财产，受遗赠人遂诉至法院。两审法院［（2001）纳溪民初字第561号、（2001）泸民一终字第621号］均认为，死者有配偶，却与他人婚外同居，违反《婚姻法》第2条至第4条之规定，死者更将财产遗赠于该情人，违反社会公德，因而，“遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为”，遂依《民法通则》第7条之规定，判决驳回原告诉讼请求。该案是否有适用公序良俗条款之余地，容有争议。遗憾的是，在法律技术上，该案判决书的概念使用与法律论证之漏洞所在多有。⁽¹⁸⁵⁾另外，《民法通则》第7条未包含法律效果之规定，单独以之为无效依据，亦颇有不妥，至少还应与《民法通则》第58条第1款第5项情形2相结合。

（四）法律效果

依《民法通则》第58条第1款第5项及《合同法》第52条第4项之规定，违背公序良俗的法律行为无效。

另须注意者有二。其一，若法律对于悖俗行为另有规范，则优先适用该具体规范。例如，欺诈或胁迫等行为就其性质而言，亦违背公序良俗，但对此情形，法律显然认为，与抽象的强制秩序相较，具体当事人的自由意志更值得关注，因而将其单独列出，另作规范。此时，有关欺诈或胁迫的规范应优先得到适用。⁽¹⁸⁶⁾其二，原则上，唯有负担行为才存在悖俗问题，处分行为则因其目的与价值中立而无关乎伦理道德。因此，除非处分行为有损第三人利益，否则不会因为悖俗而无效。⁽¹⁸⁷⁾

四、形式强制

（一）要式行为的正当性

前述对于法律行为的规制，均是着眼于行为内容的实质调整。为维护公共秩序，法律亦可能对行为形式作出规制。在形式自由之外，尚有形式强制之规范（《民法通则》第56条后句、《合同法》第10条第2款前句），故法律行为有不要式与要式行为之分类。要式行为除法定要式外，当事人亦可依法律行为设立形式强制之个别规范，此之谓约定形式。《合同法》第10条第2款后句所规定的约定形式，仅书面形式一种。

约定要式系当事人自由意志的结果，不必另行追问正当性。法定要式的理由则主要被归结为：第一，澄清与证据功能（Klastellungs- und Beweisfunktion），借助法定要式将法律行为内容固定，使法律关系清晰；第二，信息与公示功能（Informations- und Publizitätsfunktion），被法定形式固定的法律行为内容可为当事人提供确切的信息，在公司领域，并可公示公司投资人，以备查阅；第三，警告功能（Warnfunktion），以避免当事人操之过急；第四，咨询功能（Beratungsfunktion），在践行公证等法定形式时得到专业咨询；等等。⁽¹⁸⁸⁾

（二）法律效果

1．法律行为无效

我实证法未正面规定形式强制对于法律行为效力的影响，唯《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可知：第一，法定要式与约定要式被等同视之；第二，若未履行主要义务、或者对方拒绝接受，则依反面解释，违反形式强制之契约不成立。此“不成立”，法律效果与无效无异。

法律行为若为要式，原则上，变更亦须要式，否则变更不能生效，如《劳动合同法》第35条第1款后句：“变更劳动合同，应当采用书面形式。”《担保法》第24条前句甚至规定加重结果：当债权人与债务人协议变更主合同时，若未取得保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。此时，不仅主合同之变更不能带来保证合同的相应变更，对于原保证合同所约定的保证责任，保证人亦有权主张免责。不过，如果形式强制所保护之人的义务被限缩，则变更不必因形式瑕疵而无效，因为此时已无特别保护之必要。⁽¹⁸⁹⁾例如，通过变更保证契约而减轻保证人的保证责任，不必有保证人的书面同意，另依《担保法解释》第30条之规定，主合同数量、价款、币种、利率等内容发生变更，若是减轻债务，保证合同随之变更，甚至无需保证人同意。

约定要式之违反，原则上与法定要式同其处理，此亦《德国民法典》第125条第2句之基本立场。不过，约定要式毕竟只是当事人自己设立的个别规范，其意旨如何，须作探究当事人真意解释。若是通过解释可知，当事人欲将约定形式作为法律行为的生效要件，该约定即生创设效力（konstitutive Wirkung），违反的后果自是无效；但如果当事人只是意在将其作为契约订立之证明手段，则仅生宣示效力（deklaratorische Wirkung），纵有违反，亦不影响法律行为之有效性。⁽¹⁹⁰⁾另外，约定要式既然是当事人意志的结果，自可依当事人意志随时废止，并且废止之意思表示形式自由——只要能够得知该意思表示系当事人真意即为已足。可见，将约定要式与法定要式等量齐观，其实并无太大意义。⁽¹⁹¹⁾

2．无效之例外

（1）形式瑕疵之补正

形式瑕疵可为履行行为所补正。依《合同法》第36条之规定，能够补正形式瑕疵的履行行为，必须具备“一方已经履行主要义务”与“对方接受”两项条件。所谓“履行主要义务”，应是主给付义务的主要部分，而不包括从给付义务或附随义务；而所谓“对方接受”，则是指债权人受领给付。履行行为之所以能补正形式瑕疵，原因在于，此时要式行为的警告与证据功能被履行行为所排除。⁽¹⁹²⁾

另外，《合同法》第36条并未限定履行补正的契约类型，原则上，若无相反规定，所有法定书面要式之契约，均得以履行补正。

（2）法律另定效果

法定要式未必意在控制法律行为的有效性。若法律对于未遵守法定要式者明确规定法律效果，则从其规定。典型例证如《合同法》第215条：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”

（3）诚信原则之适用

具体个案中，一方当事人以形式瑕疵为由主张法律行为无效可能违反诚信原则，此时，形式瑕疵可被忽略。例如，就要式问题恶意欺诈者，不得以欠缺形式为由主张无效，若受欺诈人要求履行，为诚实守信之受欺诈人利益计，该契约应得到有效对待。⁽¹⁹³⁾

形式强制之检讨

形式强制系对私法自治的限制，须具备充分的正当理由。如前所述，法定形式具有澄清与证据、信息与公示、警告功能及咨询等诸项功能。这些功能并不同时体现于所有形式强制的场合，而是依具体情形分别服务于维护当事人、第三人或公共利益。⁽¹⁹⁴⁾管见以为，支持形式强制的理由、尤其是令其成为效力性规范的理由，似较牵强。

1．关于维护当事人利益

“维护当事人利益”是支持形式强制最重要的理由，主要体现于警告功能及澄清与证据功能。前者意在提醒当事人对于重要的法律行为引起足够的重视，以免操之过急；后者则为法律行为之实施及其内容提供确切的证据，以便预防或解决纠纷。

一般说来，法律行为的重要程度，取决于当事人对所涉利益之实质评价，与形式本身无直接关联。如果当事人自己认为某项利益微不足道，即使法律强制采取特定形式，亦可能在签署该形式文件时漫不经心。另一方面，当事人的谨慎态度可以多种方式表现。口头形式未必缺乏必要的谨慎，这尤其体现在强调“一言九鼎”之生活态度的当事人身上。更重要的是，法律行为后果的承担者是作出自由行为的当事人自己，何种行为方式更有利于保护其利益，亦理应由当事人自己判断。因此，即使法律依据客观标准断定某项法律行为重要，而认为有必要提醒当事人引起重视，所能做的，亦仅是以建议的形式提出——表现为任意规范，却没有理由将其作为强制规范，替当事人作出判断。

不过，生活实际中，契约双方当事人地位往往并不对等。以正义之名，法律往往被要求对某一部分人、尤其是弱者提供特别保护。由于法定形式具有信息透明化、说明功能，这似乎使得形式强制获得了正当性，如消费者借贷契约、保险契约、劳动契约等定型化契约是。

然而，交易双方经济地位不平等本身并不构成法律上的非正当性，从而也不能成为法律的管制对象。法律所应关注者，毋宁是经济优势地位是否经由不正当手段而获得，以及交易一方是否利用其经济优势地位，对相对方的意志形成施以不当影响。而所谓正义，是一种“对同一或本质相同的类型给予相同方式对待之行为原则”⁽¹⁹⁵⁾，它“并不关注各种交易的结果，而只关注交易本身是否公平”。⁽¹⁹⁶⁾因此，“惟有人之行为才能被称为正义的或不正义的”。⁽¹⁹⁷⁾相应的，在“不正义”场合，相对方所能获得的救济，当在借助法律实现自由行为意志的表达。

称“法定形式具有信息透明化、说明功能”，意义在于，防止交易优势方通过隐瞒相关信息干扰相对方自由意志的形成与表达。换言之，影响契约效力的，是“自由意志是否受到不当影响”问题。形式要求只不过为法律维护自由意志提供一种可能的手段，与契约效力却无任何因果关联。具体而言：第一，既然法律救济旨在维护自由意志，判断契约效力是否存在瑕疵，自当以相对方自由意志是否受到侵犯为标准。此时，有如欺诈、胁迫等情形，法律承认相对方的撤销权与损害赔偿请求权即为已足，而无须由法律直接判定无效。将契约效力的控制权交由当事人自己，正是私法自治的题中之义。第二，如果法律规制定型化契约的目的，在于为一方当事人提供保护，其规范对象就理应是交易优势方。倘若违反法定形式要求系交易优势方所致，将契约一律判为无效，未必对相对方有利。因为，契约无效即意味着，交易优势方得以免除契约义务，此时即使相对方希望获得契约履行利益，亦无可能。是以，保护契约当事人更为有效的做法毋宁是，对违反法定形式要求的一方课予契约不利益。第三，生活实际中，在许多重要情形下，当事人都会以书面或其他特定形式订立契约，而无论法律强制与否。此时，当事人采行某种特定形式，与其说是受法律强制所致，毋宁说是基于对自身利益考虑使然。所以，只要当事人有足够的动因为自己利益计算，立法者以强制效力规范支持法定形式即属多余。不仅如此，由于生活现实纷繁复杂，立法者又不可能掌握全面的知识，其“善意关心”反而可能导致当事人的不便：不分青红皂白的法定形式要求将不可避免加大订约成本，甚至可能因此阻却本应发生的正当交易。

进而言之，如果形式强制声称其意旨在于维护当事人利益，在行为人自己认为存在更好的交易方式时，却又将其否定，那么，唯一的解释就只能是：法律认为当事人不具备为自己作出合理判断之能力，而必须由全知全能的立法者代作判断。这种使所有人皆处于被监护状态的假定，显然与私法自治理念正相背离。正确的观念毋宁是，知识分工特性不仅使得所有个人知识皆以分散、不完全的方式存在，而且任何人必定无可避免地处于永恒的无知状态之中，因此，对于行为人的利益所在，“没有人能够知道‘谁’知道得最清楚，我们所能找到的唯一途径是经由一个社会过程，在这个过程中让每个人试试看他能做什么”。⁽¹⁹⁸⁾惟有如此，个人自由才不致因公权力的过分介入而丧失殆尽。

另外，如果法定形式之意旨在于确定法律行为的内容，以及在发生纠纷时提供证据，从而减少或者缩短、简化诉讼程序，那么，法律效果就理应体现于程序法领域，却不应该在实体上判定该法律行为不成立或无效。具体表现是，由当事人对本应采取法定形式订立的契约内容无法举证之情事承担败诉之责。此时，当事人败诉之原因，不在于实施法律行为时未遵守法定形式，而仅仅是未能成功举证。也就是说，“契约采取书面形式还是口头形式或其他默式形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别”。⁽¹⁹⁹⁾因此，所谓法定形式，理当能够为当事人意思排除。

2．关于维护第三人利益

梅迪库斯基于某些第三人“虽然不是实施法律行为的当事人，但这些行为对其产生效力”之考虑，主张法定形式必须被遵守。其例证为，不动产取得人透过《德国民法典》第550条有关书面租赁契约之规定能够获悉，取得不动产后将受制于第566条之买卖不破租赁规则。⁽²⁰⁰⁾

在买卖不破租赁规则中，若不动产受让人能够通过书面租赁契约了解到既存租赁关系，自有助于维护其利益，但不足以得出形式强制系效力性规范之结论：首先，依《德国民法典》第550条之规定，即使当事人未采取书面形式签订租赁契约，亦非无效，而是被推定为不定期租赁（我国《合同法》第215条后句亦是如此）。其次，即便租赁契约缺乏书面形式，不动产受让人亦不得据此直接认定租赁关系不存在，而主张免除买卖不破租赁规则之制约。因此，形式强制固然可能在一定程度上维护第三人利益，但似乎尚未强到足令有所违反的法律行为无效之程度。

3．关于维护公共利益

依梅迪库斯所信，法定形式在维护公共利益方面的效用，主要表现为“有助于资料管理负担之减轻、批准程序之控制以及征税”。⁽²⁰¹⁾

为了确保为社会提供公共产品之能力，政府有权向私人征收税金。既然政府既不可能做到、亦不能被允许无时不刻对交易实时监控，法定形式之要求就成为防止当事人逃避纳税义务的有效手段。然而，以征税为目的要求交易采法定形式，此等规范应属纯粹秩序规定。若有违反，当事人可招致行政乃至刑事处罚，所涉法律行为却不必因此无效。至于“资料管理负担之减轻”或“批准程序之控制”，亦复如是。