第三十一节　自然人的权利能力

一、权利能力与自然人的主体地位

（一）权利能力的概念

1．权利能力的含义

“权利能力”（Rechtsfähigkeit）是德语法学创造的概念。法典实证化首见于《奥地利普通民法典》第18条，其所表达者，即是人生而平等的自然法思想。⁽¹²⁾《德国民法典》借助这一概念使得法典中的人实现抽象形式化，淡化了之前唯有自然人才是人的伦理观念。⁽¹³⁾不过，当我们将自然人作为民法上人的原型，并意识到法人的权利能力不过是由自然人类推而来时，自然人的权利能力依然不妨负载伦理价值。

法律意义上的人格以权利能力之享有为标志，换言之，享有权利能力也就意味着具有私法主体地位。⁽¹⁴⁾依《德国民法典》第1条规定，只要是自然人，一经出生，便毫无例外地具私法主体地位，享有权利能力。

不过，造出权利能力概念的《德国民法典》未对其作出界定。自事理而言，私法主体既能享有权利，亦能承担义务。权利能力既然是主体资格之表征，自当包括享有权利、承担义务之能力。即便是刚出生的婴儿，虽无法通过自己的行为取得权利、承担义务，却无妨成为私法主体，例如，可能基于继承而成为权利人（积极遗产）或义务人（消极遗产），也可能基于法定代理人的代理行为而取得权利、承担义务。因而，德国学界一般将权利能力定义为：成为权利与义务承受者的能力。⁽¹⁵⁾《瑞士民法典》第11条第2款亦是在此意义上规定权利能力：“在法律规定的范围内，所有人都拥有平等的享有权利与承担义务之能力。”⁽¹⁶⁾《民法通则》第9条同此立场：根据权利能力，能够“依法享有民事权利，承担民事义务”。⁽¹⁷⁾

Rechtsfähigkeit的翻译

鉴于“权利能力”在表达承担义务方面不直观，时有学者建议改称“权义能力”。⁽¹⁸⁾“权利能力”仍得以通行的原因，则被归结为权利本位的考虑。⁽¹⁹⁾从汉语字面上看，“权义能力”自然显得更为全面。不过，该类词汇非汉语原创，系译自德文而来，所以，检验“权利能力”之表述是否妥当，需要考虑的因素更在于译名能否准确与原文对应。

当德文语词Rechtsfähigkeit被汉译为“权利能力”时，译者显然是在Recht的“权利”与“法律”双重含义之间选择了“权利”。这同时表示，从语词翻译的角度上看，“权义”能力似乎不是一个理想的表述。想要全面，更值得考虑的译法也许是“法律能力”。但一旦真以“法律能力”对译Rechtsfähigkeit，又容易使人望文生义，误认其为法律上各种能力的统称，从而将行为能力等其他“法律能力”亦纳入其中。由此看来，“权利能力”之译法虽称不上完美，却也算是相当不坏的选择。

2．权利能力与当事人能力

当事人能力是诉讼法上的概念，指合法成为民事诉讼当事人（原告或被告）的能力。一般而言，拥有权利能力之人亦具有当事人能力。同时，依照我国法律规定，不具有权利能力未必无当事人能力。《民事诉讼法》第48条第1款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”与“公民”、“法人”并列的“其他组织”，即为不具有权利能力或仅具部分权利能力的团体。《民诉法意见》第40条对此作有如下界定：民事诉讼法规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。

3．权利能力与行为能力

在理念上，权利能力与“人生而平等”相呼应，行为能力则对应于“理性人”观念。由此决定，权利能力意味着人的主体资格，如果同时具备行为能力，即可通过自己的法律行为实际承受法律后果。既然人生而平等，所有自然人便均有同等的权利能力；既然人的理性各有不同，行为能力便存在不同的层次：完全、限制或无。

（二）权利能力的性质

1．先验性

德国通说认为，自然人并不“自然”，有如法人，亦是法律创造的产物，因而自然人的权利能力及其作为人的资格（Personenqualität）取决于实证法规定。⁽²⁰⁾我国学者亦多持此见解。⁽²¹⁾称权利能力为法律赋予，可以解释为何奴隶不具有“人”的资格。但这种论证以实证法必然正确为前提。若不受制于这一前提，就应当追问：规定奴隶法律地位的实证法是否正确？拉伦茨指出，否认奴隶为人，是对普适性伦理原则的错误对待，对此原则，实证法本无权予以改变。⁽²²⁾

另外，如果权利能力为实证法所赋予，即意味着，实证法可将其剥夺与限制。然而，任何文明的立法，皆不得否认自然人的主体地位，不得剥夺或限制自然人的权利能力。这意味着，自然人的权利能力乃是人性尊严的内在要求，并不依赖于实证法赋予，毋宁说，实证法不过是将自然人本就具有的权利能力加以实证化，权利能力先于实证法而存在。⁽²³⁾在权利的分类上，康德区分“先天的权利”（das angeborene Recht）和“后天的权利”（das erworbene Recht）。对于前者，“个人不依赖于任何法律行动即可享有”，以先验的纯粹理性为根据；后者则以相应的法律行动为必要。⁽²⁴⁾权利能力虽不同于权利本身，但唯有具备权利能力，才谈得上享有何种具体权利。如果权利能力——自然人的法律主体地位——本身即为实证法所赋予，又如何能够享有“先天的权利”？

2．平等性

《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”自事理而言，既然人生而平等，自然人的权利能力便都是平等因而亦是完全的。这种平等体现在两方面：形式上，任何自然人，不论其智力程度、身体状况、文化水平、宗教信仰等各方面存在何种差异，皆无例外能够享有任何私法权利、承担任何私法义务；实质上，任何人的人性尊严均有着相同的本质，其生命、健康以及人格的自由发展具有同等的不可侵性。⁽²⁵⁾民法所确立的自然人权利能力之一般性与平等性，是人类文明法律秩序的一块重要基石。⁽²⁶⁾

非婚生子女的法律地位

在权利能力的完全与平等问题上，现代私法不问自然人的出身。但在历史上，非婚生子女的地位一直遭到贬抑。就此问题，东、西方社会态度可谓是不谋而合。我国固不必论，甚至在崇尚“人生而平等”的欧洲启蒙时代，康德亦宣称：“非婚生婴儿来到世界系属违法（尤其是违反婚姻法），因此他的降生处于法律保护之外。此等婴儿与混入之物（如违禁物品）具有同一性质，故而毁弃其存在亦无可指责（因为他原本就不应该以这种方式存在）。”⁽²⁷⁾早期欧洲民法典（如《法国民法典》、《德国民法典》）立场虽不如康德极端，但亦曾规定非婚生子女法律地位低于婚生子女。不过，现代社会中，出身已不再能够对自然人的法律地位构成影响。《法国民法典》经过修改，删去歧视非婚生子女的规定，并在第334条中明确表示：非婚生子女，在同其父与母的关系中，一般与婚生子女享有相同的权利，负担相同的义务。《德国民法典》则通过1997年的《子女身份法改革法》、非《婚生子女在继承法》上的平等法，以及1998年的《未成年子女生活费统一法》等法律，彻底消除非婚生子女与婚生子女在法律地位上的差别，“非婚生子女”之用语从此在《德国民法典》消失。

3．不得处分

权利能力是自然人主体地位的法律标志，让与或抛弃权利能力即意味着放弃自己的法律主体地位，使自己不再成为法律上的“人”。既然权利能力具有先验性，就不能为经验事实所否弃，因而，他人既不得剥夺或限制某一自然人的权利能力，该自然人亦不得自己让与或抛弃，俾使切实维护自然人主体地位的绝对性。

自然人的权利能力不得让与或抛弃，这已为学者共识，惟支持该立场的理由各有不同。依梁慧星教授之见，限制或抛弃权利能力之所以是被禁止的，原因在于，“民法关于民事权利能力的规定，属于强行性规定，不允许当事人依自由意思予以排除或变更”。⁽²⁸⁾将禁止理由归结为法律规范的强制性，此系“权利能力为实证法所赋予”立场之逻辑结果。在实证法的规范效力上，强制规范只对当事人具有拘束力，却可为立法者所改变。照此推论，当事人虽不能以其行为抛弃或限制权利能力，立法者却可剥夺或限制。不过，梁教授未固守这一论证脉络，而认为，“自然人的民事权利能力有不受剥夺的性质”。⁽²⁹⁾

二、权利能力的开始

依《民法通则》第9条，自然人的权利能力始于出生。人的出生须经历一个过程。虽然有学者认为，根据自然法观念，自受胎之日起，形成中的人即应享有权利能力⁽³⁰⁾，但正如拉伦茨所指出的，法律规则需要准确界定权利能力的开始时间，生育时点为此提供了可能，而受胎时刻则难以确定。⁽³¹⁾不仅如此，欲享有权利能力，出生的自然人还必须是活体，而活体与否的判断，须俟出生完成方可为之。因此，准确地说，自然人的权利能力始于出生完成之时。《德国民法典》第1条即规定：“人的权利能力始于出生之完成。”

（一）出生之完成

1．性质

出生之完成是一项法律事实，与法律后果相联。出生之完成与出生人的意志无关，属于法律事实中的事件，而非行为。

2．出生完成的判断

出生完成，即意味着独立的“人”之出现，私法关系亦随之建立。因而，如何判断出生之完成，于民法具有重大意义。为了确定出生时间，学者曾提出许多判断标准，如一部露出说、全部露出说、独立呼吸说等等。我国通说认为，出生须同时具备“出”与“生”两项要素，即，全部露出且为活体。⁽³²⁾

3．出生的证明

自然人自出生完成之时即享有权利能力，无需充分其他任何要件。不过，人的出生时间往往不是自明的，一旦出现争议，便需要以某种方式予以证明。《民通意见》第1条确立的证据规则是：出生的时间以户籍为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明认定。惟需注意者，一般情况下，户籍记载的证据效力虽强于其他证据，但若另有证据证明户籍记载有误，户籍记载理当能够被推翻，因为，证据仅仅是用以确定真正的出生时间，效力不应强到可以决定人的出生时间之程度。

（二）胎儿的权利能力

对于自然人的权利能力，各国皆规定始于出生（出生之完成）。但如前述，人并非凭空冒出。自受胎之日起，人即处于形成过程中。不出意外的话，胎儿终将成为现实之人。虽然一般性地把权利能力的始期确定为受胎之日不值得赞同，但基于人道主义思想，对于胎儿亦应提供必要的保护。于是，胎儿的权利能力问题构成“人的权利能力始于出生之完成”原则的例外，此之谓“权利能力的前置”（Vorverlegung der Rechtsfähigkeit）。⁽³³⁾

1．胎儿权利能力的范围

胎儿既然尚未成为现实之人，所享有的权利能力就不能是完全的。各国和地区法典中，就胎儿权利能力范围之问题，大体存在两种立法例。一为概括式，如《瑞士民法典》第31条第2款：“子女只要出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”台湾地区“民法”第7条：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”二为列举式，《德国民法典》通过具体条文的列举来确定胎儿的权利能力，如第844条第2款末句：“若第三人于损害发生时已受孕，纵未出生，亦发生赔偿义务。”第1923条第2款：“继承发生时虽未生存却已受孕者，视为继承之前即已出生。”无论何种立法例，典型体现胎儿特别保护的，皆集中于遗产继承和损害赔偿两方面。另外，虽然权利能力的概念一般包含享有权利与承担义务两方面，但胎儿却无需承担义务，这在台湾地区“民法”的规定中表现得尤其明显。⁽³⁴⁾

我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”该规定是否表明承认胎儿在继承方面的部分权利能力，学者对此存在不同见解。肯定说认为，该项规定通过对胎儿继承权的肯认，突破了《民法通则》确立的“权利能力始于出生”之规则。⁽³⁵⁾否定说则认为，该条所规定的只是遗产分配问题，并未承认胎儿的权利能力，只是基于胎儿保护的特别规定。⁽³⁶⁾

2．胎儿权利能力的享有根据

胎儿享有权利能力，构成一般原则的例外。例外的正当性需要特别的法律理由。任何未成为独立个人者，皆不具有独立利益。对未出生的胎儿提供相当于已出生之人的保护，德国学者常以拟制相解释。⁽³⁷⁾但拟制所发生的效果是终局的，即便与实际情形不符，亦不可推翻。胎儿的保护则以出生存活为条件，出生之前，效果尚未终局确定，因而，胎儿权利能力的意义其实在胎儿出生之后方能彰显。由此推论，予胎儿以权利能力，其实是在对胎儿出生之后的权利进行保护。之所以需要将保护时间提前，原因在于，倘不如此，自然人的某些权利（取得遗产、损害赔偿等）将因此而丧失。职是之故，胎儿权利能力的保护须以出生完成作为始点，换言之，出生之完成系胎儿权利能力保护的条件。

法律条件有停止条件与解除条件之别。德国有学者以停止条件解释。⁽³⁸⁾台湾通说则认为，台湾地区“民法”第7条所谓“以非死产者为限，视为既已出生”，宜解释为法定的解除条件，即，胎儿于出生前便取得权利能力，若为死产，则溯及的丧失其权利能力。理由在于：若解释为附停止条件，则出生前的胎儿不具有权利能力，此时发生的损害救济或继承皆不得主张，直至出生后方可主张，似不足保护胎儿利益；若为附解除条件，则胎儿虽未出生，仍可主张损害赔偿等请求，若为死体，就所获得的损害赔偿发生不当得利返还，对胎儿保护甚是周全。⁽³⁹⁾管见以为，解除条件对于继承的解释较为合理，在损害赔偿的问题上，则似以停止条件为优。因为，胎儿若未出生，无法确定是否受损以及受到何种程度的损害。损害既未确定，求偿无法实行，即便勉强为之，损害事实亦为推测，几乎不可能与真实情形相符。如此，出生之后势将陷入因赔偿不足而再次求偿或因赔偿过度而得利返还的局面，徒增无谓讼累。况且，若采解除条件，时效于受损害之人不利。

另外，德国判例学说发展至今，已扩张承认某些不以出生为条件的胎儿保护，其根据在于人性尊严与作为宪法基本权的生命与健康权之维护，保护内容则是，若他人行为危及胎儿生命或健康，得由父母代为请求停止侵害。⁽⁴⁰⁾

关于胎儿保护，我国只在继承问题上有所规定。根据《继承法》第28条，胎儿虽未出生，却仍应为之保留继承份额。这表示，胎儿可在出生前获得遗产。至于“胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”之规定，亦符合解除条件不成就时的处理规则。由此，《继承法》第28条似乎在法定解除条件说的解释框架之内。

三、权利能力的终止

自然人权利能力不得抛弃，不受剥夺。唯一能够导致自然人权利能力终止的事由，就是死亡。自然人因死亡而丧失人的地位，也就不再能够享有权利能力。此为《民法通则》第9条所确认。

（一）死亡的法律性质

自然人可能因为（他人的或自己的）杀害行为而死亡，亦可能因为意外事故而死亡，还可能因为生命力的自然衰竭而死亡，但无论是杀害行为、意外事故，还是生命力的自然衰竭，都只是自然人死亡的原因，于死亡的法律效果无任何影响。这意味着，死亡作为一种结果，其法律意义独立于原因而存在，亦无关乎人的意志，属于法律事实中的事件。

自然人一旦死亡，与之相关的私法关系或者消灭（如婚姻关系等），或者为其继承人所继受（如财产权利等），或者因死亡而发生效力（如遗嘱、死亡保险等）。

（二）死亡的判断

死亡即人的生命终结。有如出生，生命终结亦须经历时间过程，而不是瞬间发生。在最宽泛的意义上说，自然人自出生完成之日起即无可逆转地走向死亡。不过，死亡问题虽然棘手，却因其直接关涉人的主体地位之存废，而要求法律能够对此作出确定的回答。

对于死亡，能够提供权威看法的当为医学。因此，常有学者建议，法律上的死亡标准应以医学为断。⁽⁴¹⁾不过，这一主张并非没有问题。一方面，医学和法学分属两个不同学科，各自对于死亡的理解未必相同。恰恰是医学认为，死亡是一个从出生就开始的持续过程，并且，人的整体生命即便已经终结，死亡过程亦尚未完全停止，因为此时皮肤细胞、毛发、指甲等仍在继续生长。此等死亡概念于法律而言，显然并无意义。另一方面，不同的医生可能对同一病人是否已经死亡存在不同认识，因而，如果认为法庭应以医生的看法作为死亡的最终证据，这“显然是没有道理的”。⁽⁴²⁾法律必须因应普通民众的伦理道德观念，如果与日常观念相去太远，可能摧毁民众对于法律的信任。在医学所认定的死亡与日常观念所理解的死亡出现分歧时，医学标准所面对的挑战将显得极为激烈。于是，又有学者——尤其是所谓“传统型的学者”——坚持以民众日常观念作为死亡判断标准。⁽⁴³⁾然而，民众观念较之医生认识更加不具有内在统一性。更重要的是，民众并不掌握相应的专业知识，对于死亡与否的看法多出于直觉或个体经验，以之作为死亡的判断标准，风险太大。无可否认的是，“从长远的观点来看，如果法律的发展完全依赖于当时人们的感情偏见，那么，给公众对法律的尊重所造成的损害，要比依照并没有受到如此广泛的普遍支持的、理性的深邃观念发展严重得多。”⁽⁴⁴⁾

在法律之外寻求死亡认定标准的做法皆不令人满意，于是，一部分法律界人士转而试图给死亡作出法律定义。可惜，这一努力立即遭到激烈的反对。法律因其稳定性而具有保守特质，医学的发展却日新月异，二者不可能得到良好的协调。1968年，一位外科医生即指出，“假如5年之前人们就给死亡下好了定义，那么，大街上就会有许多已经认定死亡的人走来晃去”。⁽⁴⁵⁾时至今日，立法者基本上已放弃为死亡进行法律定义的企图。

与寻求抽象标准的努力相比，更为务实的做法是，直接将人的生命机能作为死亡认定的考虑因素。表征生命存在的标志通常包括心脏跳动、独立呼吸与大脑活动等，相应地，死亡的判断标准亦有心脏停止跳动说、呼吸停止说与脑死亡说等。单独而言，每一种标准皆不能解释所有死亡现象。各国做法亦各有不同。德国以脑死亡（Gehirntod，Gesamthirntod）为通说。于此，只要大脑机能已完全且不可逆转地崩溃，即便血液循环与呼吸得以人工延续，亦构成死亡。⁽⁴⁶⁾当然，亦有不同见解。梅迪库斯主张，器官移植时间紧迫，遗产继承则相对从容，各自对于死亡时间的要求不一。为了防止出现“死而复生”、财产因为被继承而丧失的情况，应以生命迹象的最后消失时间为准。⁽⁴⁷⁾对于梅迪库斯将死亡时间根据需要做功能性区隔的倾向，吕特斯和斯塔德勒表示不能接受，他们认为，功能性区隔不仅没有必要，相反，应该寻求一种尽可能清晰的规则，以阻止通过心脏—血液循环死亡之拖延来控制继承开始时间以及可能随之而来的继承顺序问题。⁽⁴⁸⁾

以何种因素作为死亡标准，涉及主体地位何时消灭、继承何时开始、人体器官移植等重大法律与伦理问题。其中，新兴的人体器官移植问题尤显突出。对于人体器官移植，人们总是处于两难之中。德国1997年制定《人体器官移植法》（Transplantationsgesetz）时即如表演钢丝杂技，因为立法者希望，“捐献人应尽可能已去世，而捐献器官应尽可能还鲜活”。⁽⁴⁹⁾该法第3条第1款第2项明确规定，死亡判断以当时医学认识（Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft）为据，而现今医学的通行标准即是脑死亡。此可谓确定了死亡时间的法定标准。我国《人体器官移植条例》第20条第1款规定：“摘取尸体器官，应当在依法判定尸体器官捐献人死亡后进行。从事人体器官移植的医务人员不得参与捐献人的死亡判定。”如何判定，法无明文。如果将关注点集中于维护人的主体地位上，那么，判断是否死亡，宜以各种生命迹象中最后消逝的时间为准。

（三）死亡时间的推定

单数自然人的死亡时间，有如出生，当以户籍的注销记载、死亡证明书等作为证据。

在数人遇难情形，死亡时间的确定对于继承有重大意义。此时，如果没有证据证明个人死亡时间，就需要由法律作出推定。推定的基本导向是合理处理遗产移转问题并简化法律关系。《继承法意见》第2条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”

数人同时遇难的死亡时间推定

关于数人同时遇难的死亡时间推定，我国采取了与众不同的规则。德（《失踪法》第11条）、瑞（《瑞士民法典》第32条第2款）、台湾地区（台湾地区“民法”第11条）等立法例皆规定，推定为同时死亡（Kommorientenvermutung）。同时死亡推定之法律后果是彼此不发生继承。我国则区分为三项规则：（1）推定没有继承人的先死；（2）有继承人者，推定长辈先死；（3）有继承人、且辈分相同者，推定同时死亡，彼此不发生继承。何种立法例为优，须就法律效果而断。

首先，我国规则（3）所达到的法律效果与他国规则无异。

其次，我国规则（1）所谓“没有继承人”，当解释为没有生存的继承人，因为，依《继承法意见》第2条规定，该“没有继承人”的死者与其他死者存在“相互继承关系”。设父、子同时遇难，亲属关系中只有父弟（子叔）尚在人世。依规则（1），子先死，遗产为父所继承；父后死，父之遗产由父弟继承，子的遗产由父弟转继承。结果，所有遗产皆转归父弟。

依“同时死亡推定”之规则，彼此不发生继承，父的遗产由父弟继承。子的遗产归属，则视乎法定继承人的范围而定：依《德国民法典》（第1926条）、《瑞士民法典》（第459条），子叔为子的第三顺序法定继承人，在无先顺位之法定继承人的情形下，子叔可获得子的所有遗产；依台湾地区“民法”（第1138条），子叔不是子的法定继承人，因此子的遗产因为没有继承人而归属于国库。

值得思考的问题是：子的遗产归属于父弟（子叔）与归属于国库，何种处理更为合理？

再次，我国规则（2）与他国规则的差异至为明显。设父、子同时遇难，不能确定死亡顺序，家中尚有妻（子母）、女（子妹）、媳（子妻）、孙（子子）。依我国规则，推定父先死，则父之遗产由妻、女、子各得1/3；子后死，子所继承父的遗产份额（1/3）由子的继承人继承，妻（子母）、媳（子妻）、孙（子子）各得1/9。结果是：就父之遗产，妻得4/9（1/3+1/9），女得1/3，媳得1/9，孙得1/9。子的遗产由妻（子母）、媳及孙（子子）继承，各得1/3。

“同时死亡推定”规则之下，父之遗产归属根据妻的继承份额不同而有差别：依《德国民法典》，父之遗产为妻、女、孙（代位继承）继承，其中，妻得1/4（第1931条），女、孙各得3/8（第1924条）；依《瑞士民法典》，父之遗产亦为妻、女、孙（代位继承）继承，其中，妻得1/2（第462条），女、孙各得1/4（第457条）；依台湾地区“民法”，父之遗产仍为妻、女、孙（代位继承）继承，其中，妻、女、孙各得1/3（第1141条、1144条）。以上三例，媳皆不能获得父之遗产。至于子的遗产，依《德国民法典》，由媳（子妻）与孙（子子）继承，其中，媳得1/4（第1931条），孙得剩下的3/4；依《瑞士民法典》，亦由媳（子妻）与孙（子子）继承，各得1/2（第462条）；依台湾地区“民法”，仍由媳（子妻）与孙（子子）继承，各得1/2（第1144条）。以上三例，妻（子母）皆不能获得子之遗产。

就简化法律关系而言，“同时死亡推定”之规则显然优于我国规则（2）。同时，根据分配结果，需要考虑的问题是：第一，依我国规则（2），妻所分得的遗产份额高于女，远高于孙，其正当性何在？第二，依我国规则（2），媳能够获得父之遗产，其正当性何在？

另外，我国限定为“在同一事件中死亡”。原《德国民法典》亦持此立场，但《失踪法》第11条已作改变：各人在不同事件中丧生，而不同事件在时间上同时发生，不能确定死亡时间，则推定同时死亡。例如：甲因飞机失事而丧生，失事时间大约在11时30分至11时50分之间；乙在同一天因地震而丧生，地震时间亦在11时30分至11时50分之间。推定甲、乙同时死亡。

四、死亡宣告

法律追求安定，需要将某些可能使得法律关系悬而不决的因素消除。自然人长期失踪的情形即属此类因素。一个人失踪的时间越长，不在人世的可能性就越大。待失踪达到足够长的时期，日常生活观念就有理由认为失踪人已经死亡，法律因而需要回应该日常观念的诉求。我国民法与之相应的是“宣告死亡”制度。所谓宣告死亡制度，是指自然人生死不明达到法定期间，经利害关系人申请，由法院宣告其死亡，从而清理以其生前住所地为中心的私法关系的制度。

（一）死亡宣告的要件

自然人一旦被宣告死亡，既有法律状态将随之彻底改变。为防止制度滥用，法律需要设定严格的适用条件。

1．自然人生死不明达到法定期间

生死不明即离开住所或最后居所而下落不明。根据《民法通则》第23条与《民事诉讼法》第184条第1款之规定，生死不明需要达到的“法定期间”分三种情况：其一，普通期间。自下落不明之日起满4年。依《民通意见》第27条规定，战争期间下落不明的亦适用该期间。惟期间起算点非“下落不明之日”，而是战争结束之日，原因在于，战争期间的通讯本就处于非正常状态，此时对于判断是否下落不明意义不大。其二，特别期间。因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年。其三，即时期间。因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，可立即申请。

死亡宣告之申请期间

死亡宣告申请期间之确定，与通讯状况有关，亦与立法者对人的生命之尊重程度有关。对此，域外立法可供参照。

法国法与瑞士法上的失踪宣告效力相当于我国死亡宣告。《法国民法典》第122条规定，“确认推定失踪的判决作出后经过10年，应任何有利害关系的当事人或检察院的请求，得由大审法院宣告失踪。虽无法院判决确认推定失踪，但当事人停止在其住所地或居所地出现，无音信达20年以上者，法院亦可宣告失踪”。《瑞士民法典》第36条第1款规定，失踪宣告之申请，“须在遭遇生命危险之日起1年之后，或自最后音讯5年以后，始得提出”。

德国《失踪法》（Verschollenheitsgesetz）规定了宣告死亡（Todeserklärung）制度。第3条规定：“（第1款）自依现有资料可认定失踪人尚生存之年的年底起算满10年者，得宣告其死亡；若失踪人至死亡宣告之日年满80周岁，则经过5年。（第2款）失踪人满25周岁之年的年底前，不得依第1款被宣告死亡。”另外，因战争失踪者经过1年（第4条），海难6个月（第5条），空难3个月（第6条），遭遇其他危及生命之事件者1年（第7条）。

台湾地区“民法”第8条规定：“（第1项）失踪人失踪满七年后，法院得因利害关系人或检察官之声请，为死亡之宣告。（第2项）失踪人为八十岁以上者，得于失踪满三年后，为死亡之宣告。（第3项）失踪人为遭遇特别灾难者，得于特别灾难终了满一年后，为死亡之宣告。”

2．须经利害关系人申请

宣告死亡制度旨在清理私法关系，因此，是否需要援用该制度，应取决于利害关系人。依我国法律，国家公权力不得代为申请或依职权启动。利害关系人依私法关系之密切程度排序：配偶为第一顺序，父母、子女位列第二顺序，第三顺序包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，其他有私法权利义务关系的人则构成第四顺序（《民通意见》第25条第1款）。由于死亡宣告对于受宣告人关系重大，影响其“生前”的法律关系，依《民通意见》第25条第2款（“申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制”）之反面解释，不得越序申请。另外，同一顺序若存在数个利害关系人，各自得独立提起死亡宣告程序，不以达成一致为要，此为《民通意见》第29条后句后段所规定：“同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。”⁽⁵⁰⁾

申请须由利害关系人以起诉的方式为之。

3．由法院作出宣告

死亡宣告的法律后果涉及受宣告人的各项权利义务，且对不特定第三人亦生效力，故应由法院作出宣告，以公示之。为慎重计，法院在作出宣告判决之前必须经过公告寻找程序，意在一方面尽量减少推定死亡与真实死亡之间的误差，另一方面防止恶意申请。普通公告期1年，因意外事故下落不明、经有关机关证明不可能生存的则为3个月（《民事诉讼法》第185条第1款）。

（二）死亡宣告的效力

1．死亡之推定效力

死亡宣告判决具有推定受宣告人死亡之效力。⁽⁵¹⁾需要注意的是，所谓“推定死亡”，其实只是以死亡为前提清理受宣告人所参加的以其原住所地为中心的私法关系，并不消灭受宣告人的权利能力。⁽⁵²⁾换言之，若受宣告人其实尚未死亡，主体地位仍然存续，所实施的行为不受死亡宣告之影响。我国实证法同此立场。《民法通则》第24条第2款规定：“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”若主体资格因死亡宣告而消灭，所实施的法律行为不可能有效。⁽⁵³⁾

2．死亡日期

死亡宣告不仅需要作出死亡之推定，亦须确定死亡日期。推定死亡与实际死亡日期可能不一。此时，被宣告所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以实施的法律行为为准。

德国《失踪法》（第9条第3款）和台湾地区“民法”（第9条第2项）上关于宣告死亡的死亡日期，原则上都是法定失踪期间届满之日。至于何时申请、何时作出判决，则在所不问。我国《民通意见》第36条规定的是“判决宣告死亡之日”为死亡日期，司法裁判将其理解为死亡宣告判决作出之日。所以，绝大多数情况下，我国法院的死亡宣告判决不会另外确定死亡日期，极少数判决在判决主文中会显示死亡日期，该日期与判决作出之日一致（如陕西石泉法院［2006］石民特字第01号民事判决）。

3．效力范围

死亡宣告系私法制度，效力不及于公法。⁽⁵⁴⁾在私法上，死亡宣告之效力极为强大，财产关系与身份关系皆受其影响。在受宣告人的原生活区域，死亡宣告产生的效力与自然死亡无异，不仅财产发生继承（《民法通则》第25条），而且婚姻消灭（《民通意见》第37条前句）、子女可被收养（《民通意见》第38条）。

（三）死亡宣告的撤销

死亡宣告属于可推翻的法律推定。如果受宣告人事实上并未死亡，本人或利害关系人可向法院申请撤销死亡宣告判决。

1．死亡宣告撤销的要件

（1）须有证据证明受死亡宣告人依然生存。（2）须经本人或利害关系人申请。利害关系人的范围与申请死亡宣告的相同，但不受顺序限制。（3）须由法院判决撤销。经法定程序作出的判决具有既判力，在依照程序被更改或撤销之前应受普遍尊重。

2．死亡宣告撤销的效力

死亡宣告撤销具有溯及效力，具体体现在财产关系和身份关系两方面。

（1）财产关系。因死亡宣告而直接取得财产者，因撤销失其权源，应将财产返还受撤销宣告人。至于返还范围，区分恶意善意。依《民通意见》第39条之规定，恶意取得人，“除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿”。《民通意见》第40条适用于善意取得人。后句规定，依继承法取得财产者，应返还原物或适当补偿。“适当补偿”适用于原物不复存在的情形（《民法通则》第25条后句第2分句），但何谓“适当补偿”，法无明文。结合第39条，若取得人为善意，不必赔偿损失。如此，所谓“适当补偿”，似以“原物及孳息”为参考标准。⁽⁵⁵⁾前句规定，若原物已被第三人合法取得，第三人不必返还。此所谓“合法”，显然排除直接基于死亡宣告而取得的情形（如继承），典型适用情形则是基于法律行为而取得，换言之，若继承人已作出处分行为，该处分行为排除死亡宣告撤销之溯及力。

（2）身份关系。我实证法规定了婚姻与收养两类身份关系的效力。婚姻关系：配偶尚未再婚的，自行恢复；已经再婚的，不恢复，即使在婚后其配偶死亡或已离婚者亦同，若欲重新结合，则属结婚问题（《民通意见》第37条）。收养关系：子女在死亡宣告期间，被他人合法收养的，该收养关系不受撤销宣告影响（《民通意见》第38条）。

死亡宣告对于婚姻关系的效力

死亡宣告对于婚姻的效力，立法例各异，当中所涉规则体系颇为复杂，须作仔细观察。

（1）当然终局消灭。《法国民法典》规定，失踪宣告具有确认失踪人死亡的全部效力，失踪人的配偶得缔结新的婚姻（第128条第2款），即使宣告失踪的判决被撤销，失踪人的婚姻仍然解除（第132条）。《瑞士民法典》第38条第3款亦规定：“婚姻因失踪宣告而解散。”⁽⁵⁶⁾但撤销判决是否有溯及力，不详。

（2）不当然终局消灭。在术语上，日本如法瑞，亦称宣告失踪。《日本民法典》未专就婚姻效力作出规定，唯其第32条第1款但书称：“于失踪宣告后失踪宣告撤销前所实施的善意行为，其效力不变。”旧时通说认为，这一规定同样适于婚姻行为。因此，若被宣告人的配偶缔结新婚，在当事人善意的情况下，新婚效力维持，前婚不复活，而如果当事人恶意，则前婚复活，同时构成撤销新婚之事由，但新婚在撤销之前一直存续，此时，当事人为了摆脱重婚状态，必须或者前婚离婚，或者新婚撤销。新的通说则认为，身份行为应尊重当事人意志，此与财产行为不同，故但书规定不适用于身份行为。当事人一旦缔结新婚，新婚终局有效，前婚配偶的救济则限于诉诸精神损害赔偿及财产分割。此亦可知，无论旧说新说，均认为，失踪宣告后，婚姻关系消灭，只不过宣告若被撤销，配偶未再婚时，基于撤销的溯及效力，婚姻复活。⁽⁵⁷⁾故笔者称此立场为“不当然终局消灭”。台湾地区近于日本。台湾地区“民事诉讼法”第640条第1项但书内容与《日本民法典》第42条第1款几乎一致，唯学说解释略有不同。依台湾地区通说，死亡宣告令婚姻关系消灭⁽⁵⁸⁾，撤销之后，配偶未再婚时，基于撤销的溯及效力，婚姻复活，但配偶已缔结新婚时，应适用前述但书，因此，若双方皆为善意，前婚新婚均不受撤销影响，前者终局消灭，后者终局有效，若有一方恶意，前婚因撤销的溯及力而复活，失踪人得撤销新婚。⁽⁵⁹⁾

（3）不当然消灭。依德国《失踪法》与《民法典》规定，死亡宣告的效力一般只及于财产法，被宣告死亡者的婚姻继续存在。但是，《德国民法典》第1319条：“（第1款）配偶于另一方被宣告死亡后缔结新婚者，若受死亡宣告方依然生存，仅当新婚缔结时婚姻双方均知其于死亡宣告时依然生存，新婚始得因违反第1306条⁽⁶⁰⁾而被废止。（第2款）前婚随新婚之缔结而解散，新婚缔结时婚姻双方均知其于死亡宣告时依然生存者，不在此限。即使死亡宣告被废止，前婚仍解散。”第1320条：“（第1款）受死亡宣告之人依然生存者，尽管存在第1319条之规定，前婚配偶仍得请求废止新婚，其于婚姻缔结时知道受死亡宣告配偶于死亡宣告时依然生存者，不在此限。废止请求只能在一年之内提出。期间自前婚配偶获悉受死亡宣告之人依然生存时起算。准用第1317条第1款第3句、第2款之规定。（第2款）废止之效力准用第1318条之规定。”据此，德国规则可概括为：第一，死亡宣告并不当然导致婚姻消灭，唯配偶有权另结新婚；第二，若新婚双方均为善意，前婚因新婚之缔结而消灭；第三，若新婚双方均为恶意，新婚构成重婚，前婚效力不受影响，失踪人生还后可主张废止新婚；第四，新婚缔结后，失踪人生还，前婚配偶缔结新婚时若为善意，则无论新婚他方善意与否，均有权主张废止新婚。⁽⁶¹⁾

在死亡宣告导致婚姻消灭以及撤销宣告溯及力等方面，我实证法与日台相似，在新婚效力不论善意恶意，均导致前婚终局消灭的问题上，更与日本新说不谋而合。然而，若以不当然终局消灭为前提，婚姻行为不区分善意恶意，恐有两点难以解释：其一，在被宣告人配偶为恶意时，通过缔结新婚阻止溯及力的发生，实际上是容许恶意配偶利用死亡宣告规避离婚制度，此等婚姻解除手段，将陷被宣告人于不利，因为其婚姻解除、财产分割以及子女抚养等方面的意志均被无视，而恶意的配偶则获得与善意同等程度的保护。其二，婚姻行为若是区分善意恶意，被宣告之人缔结新婚的效力较容易认定，因为无论如何，被宣告之人必为恶意，故其新婚构成重婚，不受保护，死亡宣告撤销后，前婚复活，顺理成章。⁽⁶²⁾但若无论善意恶意，新婚一概废止前婚，所需面对的难题将是，既然恶意配偶的新婚值得保护，恶意的被宣告人是否应同其对待？

进而言之，采不当然终局消灭立场，逻辑上势必导致当事人非有意的重婚，为了合理消除这一现象，须另设例外规则以资救济。此时，规则设置已是重叠繁复，而被宣告人若要援引例外规则否认新婚效力，负有证明对方恶意之义务，规则实施更是举步维艰。相较而言，当然终局消灭与不当然消灭则显得简明清晰：在前者，婚姻关系虽终局消灭，但受宣告人重新出现后，双方想要再续婚缘，不妨以结婚方式实现，纵有不便，至少各方均不至于陷入重婚困境；在后者，死亡宣告既然不直接导致婚姻消灭，被宣告之人无论如何均不得再结婚，善意配偶则可通过选择是否缔结新婚以决定前婚效力，令其不至于为死亡宣告所困。若要更进一步考量，管见以为，不当然消灭主义又较当然终局消灭为优：一方面，申请死亡宣告与消灭婚姻二者所需意志相去甚远，若以前者发生后者的效力，既存在逻辑障碍，更使得配偶的选择空间被缩小，况且死亡宣告之申请未必是由配偶提起，而若是不当然消灭，善意配偶尚可通过缔结新婚的方式表达消灭前婚之意志；另一方面，一概当然终局消灭，置善意恶意于同等对待⁽⁶³⁾，在规则的精密与甄别能力方面，显然不如德国的不当然消灭主义。