第十三章　权利的一般原理

第四十三节　权利的概念

关于权利，一个为当代德国学者广泛援引的说法是：“主体的权利是私法的核心概念，亦是法律生活多样性的最终抽象。”⁽¹⁾不过，这其实只是对于19世纪以来法律状况的判断。由于个案导向的思维，罗马法学始终未能抽象出一般性的权利概念，个人利益的保护体现在个案诉讼，权利并未取得“法律生活多样性的最终抽象”之地位。这一局面直到温德沙伊德提出实体请求权理论，才为之彻底改观。权利作为私法核心概念的历史同样年轻。萨维尼虽然使用一般性的权利概念，但在其理论体系中，核心概念不是“权利”，而是“法律关系”。改变局面的，仍是温德沙伊德，他在1862年首版的《学说汇纂教科书》（Lehrbuch des Pandektenrechts）第1卷中为“权利的一般理论”单辟一编（第2编），以“权利”取代“法律关系”的地位。⁽²⁾此后，在直到20世纪的近百年时间里，权利一直是无可争议的私法核心概念。⁽³⁾

一、“权利”的语源

（一）西文

虽然古代西方存在各种与权利含义相近的语词表述，“权利”概念本身的出现却相对较为晚近。据学者考证，大约公元1400年以前，无论是古典抑或中世纪的希伯来语、希腊语、拉丁语或阿拉伯语中都没有任何表达权利概念的方式。直到中世纪行将结束之时，情形才有所变化。一般认为，欧洲语言中出现“权利”一词系拉丁语词ius在用法上变化的结果。中世纪末期，ius获得新义，被用以指称人类的一种属性，依此属性，人应当拥有某些东西，能够做或不做某些事而不被外力所扰。此即所谓的“权利”。⁽⁴⁾相应的，西文表达“权利”概念之语词，多带有“正确”之义，如英文right、意文diritto、法文droit以及德文Recht。可见，在西方法律文化中，“权利”与“正当性”有着天然的内在关联。

另外，Recht、diritto及droit等语词在各自语境下均可作主客观两方面理解：主观权利客观为法。此亦表明，所谓法律，系权利之法，彰示与维护权利之法。

（二）中文

关于“权利”的汉语表述如何出现于我国之问题，学界分“本国固有”与“东瀛输入”两说。

权利的“本国固有”与“东瀛输入”说

“本国固有”论者多以中国古代典籍为据，例如，《荀子·劝学》：“是故权利不能倾也，……”《荀子·君道》：“按之于声色、权利、忿怒、患险，而观其能无离守也。”《盐铁论·杂论》：“或尚仁义，或务权利。”《史记·魏其武安侯·附灌夫》：“陂池田园，宗族宾客为权利，横于颍川。”等等。不过，这些记载似不足为据。中国典籍中的“权利”其实并未合成具有单一含义的语词概念，“权”与“利”一起出现，不过是单字叠合，其中，“权”释为“威权”或“威势”，“利”则解为“财货”。因而，所谓“权利”，指的是“威权”与“财货”。在中国传统文化中，二者均受贬义评价，系“仁”、“义”的对立面，与代表正当性的现代权利不可同日而语。

“东瀛输入”的主张自民国以来就广为流传。梅仲协先生认为：“按现代法律学上所谓权利一语，系欧陆学者所创设，日本从而迻译之。清季变法，权利二字，复自东瀛，输入中土，数十年来，习为口头禅。”⁽⁵⁾王伯琦先生更是追溯了“权利”一词的语词演化：“权利一词，来自日本，日本则译自法语之le droit。法语之droit，自拉丁drectum变化而来，而drectum则为古典拉丁rectum及jus二字之通俗语。”⁽⁶⁾受梅王二氏影响，台湾地区学者多袭此说⁽⁷⁾，新中国学者亦普遍从其说法。⁽⁸⁾遗憾的是，“东瀛输入”说虽影响深远，支持者却多以简单的“来自日本”一语带过，始终未见出示相关原始证据。没有任何一位学者显示：“权利”一词何时由谁以何种方式取自日本的什么文献。

李贵连教授的考证结论与上述两说均有不同。李教授指出，汉语“权利”的现代用法最早见诸丁韪良（W. A. P. Marin）翻译的《万国公法》。该书原为英文著作，1864年由通晓汉语的美国传教士丁韪良译为中文出版。翻译时，丁韪良及其中国助手将古代汉语中的“权”以及“权利”一词赋以新意，对译英文right。数年后，日本法学家箕作麟祥受命翻译法国法典。箕作从《万国公法》的汉译本中直接拿取“权利”与“义务”两词，作为日文法律术语。因而，以“权利”二字表达西方法律意义上的权利概念，不是始创于日本，相反，日文表述反倒是来自中国。⁽⁹⁾

“权利”一词本国固有也好，异域输入也罢，现代权利理念与传统中国社会所追求的价值相去甚远，这一点却是难容否认。所以，在某种程度上说，对“权利”的中国语源之考证，意义无非是，考察现代权利观念首次以文字文本的方式进入中国的时间与方式而已。

二、权利的本质

康德曾经慨叹：“权利是什么”问题之于法学家，有如“真理是什么”问题之于逻辑学家，不可绕过却又棘手无比。⁽¹⁰⁾数百年后的今日，有关权利概念之理解仍无定论，新见依旧层出不穷。然而，学说多则多矣，讨论脉络却是万变不离其宗，无非围绕“个人—社会（国家）”关系展开。对此，19世纪德国法学对峙而立的意志理论与利益理论具有典型说明价值。

（一）意志理论

意志理论以康德为旗手。康德对于权利的界定是：“任何人的任性意志都能够根据自由的普遍法则与他人的任性意志相协调之整体条件。”⁽¹¹⁾同时，康德指出，权利所涉及者，并非彼此之间的内部意志关系，而是通过行为联接的意志外化及实践关系，简言之，权利表现的是意志支配的行为自由。⁽¹²⁾因而，权利的普遍法则是：“外在行动应如此展开：任性意志之自由行使能够根据普遍法则与任何人的自由并存。”⁽¹³⁾相应的，根据意志支配的客体，康德将私法权利三分为对物权（Sachenrecht，ius reale）——对于外在物的支配、对人权（persönliches Recht，ius personale）——对于他人任性意志的支配，以及对物性对人权（dinglich-persönliches Recht，ius realiter personale）——对于他人的支配犹如对物支配。⁽¹⁴⁾

受康德影响，以萨维尼、温德沙伊德为代表的潘德克顿法学家普遍将权利本质归结为自由意志。其中，萨维尼的界定是：“个人所享有的权力（Macht），即，个人意志支配的领域，并且该支配乃是在吾等同意之下进行。我们称此权力为该当之人的权利（Recht），它与权限（Befugnis）同义，有时亦被称为主观意义上的法（Recht im subjectiven Sinn）。”⁽¹⁵⁾温德沙伊德则认为：“权利是法律秩序所赋予的意志许可（Wollendürfen）、权力或支配。”⁽¹⁶⁾依意志理论，权利划定当事人的行为空间，在此空间之内，当事人得依其意志自由形成法律关系。换言之，权利的功能在于确保个人自由之实现。⁽¹⁷⁾显然，意志理论表达的是古典意志哲学背景下私法自治的要求。

意志理论与德国民法权利体系

康德的权利理论与权利分类通过萨维尼的引入，极大影响了德国潘德克顿法学并进而左右了《德国民法典》上的实证权利体系。

在萨维尼看来，法律关系的本质是“个人意志的独立支配领域”，因而，为了确定法律关系的种类，首先需要考察意志支配客体（Gegenstände）的类型。从人的角度观察，意志支配对象可被二分为人自身（本人）与外部世界，外部世界又包括不自由的自然以及具有自由意志的他人，所以，能够为意志所支配的客体统共有三：本人、不自由的自然与他人，由此形成法律关系的三种类型。不过，这一观察结论只具有逻辑意义。在法律制度上，以本人为客体的“元权”（Urrecht）既无助于思想自由之维系，且将导致承认自杀权之无益后果，必须被排除。如此，真正能够作为意志支配客体的，唯不自由的自然与他人两种。对于前者，整体性的支配断无可能，意志所能支配的，只能是其中具有空间界限的部分。这一被空间区隔的实体，称之为“物”（Sache），由此形成第一类权利——对物权（Recht an einer Sache）。以他人为客体的法律关系可以被进一步二分：对于他人的特定行为具有支配关系者，谓之“债”（Obligation），与物权共同构成财产法（Vermögensrecht）的内容；若是以整体的他人作为意志支配客体，并由此形成对个人生命与社会属性的补充，这种“在家庭中扩展自己”的关系便形成亲属法（Familienrecht）。⁽¹⁸⁾

萨维尼的法律关系（权利）分类奠定了《德国民法典》五编制体例之基础，除第一编总则外，第二至四编所规范者，即是意志理论下的权利体系：债权、物权、亲属权与继承权。

（二）利益理论

将权利本质归结为意志的做法遭到耶林的强烈反对。在他看来，这种论证近乎倒果为因，因为，意志并非导致权利产生之原因，相反，权利意志以权利之存在为前提。对此，耶林类比船夫以作说明。船夫对船拥有支配权，有权依其意志决定如何将船安全驶入港口以及如何避开暗礁，然而，船应当驶向何方，却无关乎船夫意志，而取决于航行目的。权利亦是如此。权利人得依其自由意志支配权利，但权利之产生，却非因意志，而视乎权利人想要实现的目的。⁽¹⁹⁾耶林进而认为，任何事态皆由来有自，如果说在没有任何外在推动的情况下，意志能够自我产生，这无异于抓着头发把自己从泥沼中拔出来的明希豪森神话。⁽²⁰⁾只不过，自然界的推动因素乃是机械性的发生因（causa efficiens），人类世界则仰赖心理性的目的因（causa finalis）。前者称“因果律”（Kausalitätsgesetz），奉“无因则无果”为圭臬；后者谓“目的律”（Zweckgesetz），讲究的是“无目的则无意志”或“无目的则无行为”。⁽²¹⁾可见，权利的本质不在于意志，而在于所指向的目的。

在耶林看来，没有任何权利是自我生成或由意志造就的，不是意志或意志力、而是用益（Nutzen）塑造了权利的实质。⁽²²⁾换言之，决定权利本质的所谓目的，乃是用益（利益）。不过，仅仅是用益（利益）本身尚不足以成就一项法律上的权利，毋宁说，它只是权利的实质因素。除此之外，权利还有其形式因素，即，该利益必须受到法律的保护。⁽²³⁾两相结合，耶林的权利定义是：受法律保护的利益。⁽²⁴⁾

值得注意的是，意志理论虽然表现了古典意志哲学下的私法自治观念，却不意味着，以反对者面目出现的利益理论对这一观念持否定态度。为了分析权利的实质因素，耶林引入一组彼此相关的概念：用益（Nutzen）、资源（Gut）、价值（Wert）、享益（Genuβ）与利益（Interesse）。其中，权利乃是服务于“用益”的工具；能够满足人的用益需求的物品（Ding）即客体（Gegenstand），是“资源”；个人对于具体资源的价值评判与欲求，称“利益”；“享益”则是个人对于生活条件的满足感。⁽²⁵⁾个人对于生活条件的满足感各有不同，对于资源的价值评判亦有不同，因此，所谓私法自治，其意义就在于，每个人有权根据自己的需求，选择能够满足自己生活条件的资源，并以适当方式享益。⁽²⁶⁾

不过，于耶林而言，私法自治也许并不具有终极价值，因为，比个人利益更值得尊重的，是社会利益。耶林认为，仅仅关注人的利己主义本性远远不够，个人不仅必然生活于社会中，而且每一个体都在参与社会发展的过程。即便是一个最微不足道的劳工、并且即使他不从事任何工作，亦至少在通过说话延续着代代相传的语言。因此，没有人只为自己存在，每一个人在追求自己利益的同时也在为社会付出。⁽²⁷⁾而所谓社会，就是一个“我为人人，人人为我”（Jeder ist für die Welt，und die Welt ist für Jeden da.）的世界。⁽²⁸⁾耶林明确表示：“没有任何东西是纯粹属于你自己的，社会或作为其利益代表的法律与你如影随形。在任何地方社会都是你的伙伴，希望分享你所拥有的一切：你自身、你的劳动力、你的身体、你的孩子以及你的财富。法律是在个人与社会之间确立的伙伴关系。”⁽²⁹⁾因此，从终极意义上看，法律所体现的“利益”不是别的，而是“社会利益”：法律的目的是为了保障“社会的生活条件”。⁽³⁰⁾鉴于耶林对社会及社会利益的尊崇，在他辞世后，时任斯特拉斯堡大学教授的梅克尔（Adolf Merkel）为其理论盖棺冠名“社会功利主义”（socialer Utilitarismus）。⁽³¹⁾德国当代法学名家维亚克尔（Franz Wieacker）与吕特斯（Bernd Rüthers）等人则将其比之于马克思。⁽³²⁾

从权利的社会起源看，实证权利的产生系基于公共权力对利益的强制保护。在此意义上，将权利的本质归结为法律所保护的利益，有其真知灼见。然而，若以社会利益为权利终极目的，为实现更大的社会利益，将个人权利进行量化比较从而牺牲较小利益无疑是合乎目的理性的。以社会（公共）利益之名剥夺个人权利可能由此获得合法借口。正是出于对这一危险的警惕，“所以对麦迪逊、罗尔斯、德沃金和其他认真看待权利的人来说，权利与利益的性质不同。权利的本质是保护个人，对抗他人，包括，也是最重要的，对抗多数人的利益”。⁽³³⁾另外，“权利如何产生、目的何在”与“权利是什么”分属两个不同的问题，耶林回答的是前者，意志理论则关注后者。二者虽有密切关联，但直接以“如何产生”的逻辑攻击“是什么”，稍有文不对题之嫌。

（三）本书见解

权利的本质并非追究真实与否的逻辑问题，而更多的表现了言说者的价值取向。根据所要取舍的价值不同，权利会呈现出不同面相。在“个人—社会”关系问题上，意志理论与利益理论各有偏重。前者强调个人的意志自由，后者则突出社会价值的优越地位。比较而言，利益理论为公权力介入私人生活提供了更为便利的通道，这对于缺乏警怵公权之传统的我国而言，也许更需要慎重对待。⁽³⁴⁾当今德国通说采折衷策略，结合意志理论与利益理论，将权利定义为：旨在维护特定利益之意志支配力。⁽³⁵⁾

三、权利的取得

所谓权利的取得，是指某项权利归属于特定主体的情形。权利取得视权利具体类型之不同，存在各种方式。此处所论，只是在最为一般的层面上略作观察。

（一）原始取得与继受取得

权利的原始取得（ursprünglicher Erwerb，originärer Erwerb）即权利新生（neu entstehen），是指权利之取得非自他人继受而来。⁽³⁶⁾典型的原始取得如基于对无主物的先占而取得所有权，依自己所有权而取得原物孳息（《物权法》第116条第1款前段），通过建造取得房屋所有权（《物权法》第30条），等等。

继受取得（derivativer Erwerb）或称传来取得（abgeleiteter Erwerb）是指权利自前手继受而来。⁽³⁷⁾继受取得的典型是通过法律行为让与权利，但亦可基于法律行为之外的方式发生，如继承。权利的继受取得可能是移转型（derivativ-translativer Erwerb），如所有权人将其所有权让与他人，亦可能是创设型（derivativ-konstitutiver Erwerb），如所有权人为他人设立限制物权。这同时表明，原始取得的特点虽在权利“新生”，但单凭是否有新的权利产生尚不足以判别原始取得与继受取得，因为创设型的继受取得至少在表面上亦具备这一特点。⁽³⁸⁾当中关键在于，权利之取得，是否源自权利前手。⁽³⁹⁾

原始取得与继受取得的判别

原始取得与继受取得须作区别，是因为如果自权利前手处取得既存权利，原则上，权利负担亦一同移转。⁽⁴⁰⁾然而，原始取得与继受取得之界限，却未必清晰。

德国有学者认为，原始取得是法律直接确定利益归属的结果，因而排除法律行为之取得方式。⁽⁴¹⁾原始取得固然多以事实行为或法律直接规定的方式实现，但若因此断言法律行为方式概被排除，则似乎过于绝对。例如，当事人通过订立契约而取得债权以及通过创立或加入社团而取得社员权，所借助者，显然是法律行为，但其间并无权利之继受，而属原始取得。⁽⁴²⁾

另有学者提出，继受取得须同时具备两项要件——权利取得人与前手之间有效的移转过程以及前手拥有所移转的权利，欠缺其一，即为原始取得。⁽⁴³⁾这一标准虽然看似清晰，但在判断善意取得时，仍易发争论。就善意取得的性质，德国通说以之为继受取得，理由是，善意取得的基础是有效的处分行为，此时，基于法律外观，善意取得人如同自权利人处受让权利，故为继受取得。⁽⁴⁴⁾反对者则认为，善意取得人之取得权利，系基于法律直接规定，非自权利前手继受而来，欠缺前述第二项要件，故为原始取得。⁽⁴⁵⁾不过，就法律效果而言，争论其实并无太大意义：关于动产，无论持原始取得说抑或善意取得说，均不影响原有权利负担消灭之后果（《物权法》第108条），只不过对此后果，以原始取得说解释更为融贯，善意取得说则需诉诸交易安全特设例外⁽⁴⁶⁾；而对于不动产，则因为受制于登记效力——已登记的权利仅因注销而消灭（《物权法》第16条第1款），故善意取得不影响权利负担之继续存在（《物权法》第108条之反面解释），此时，与动产相反，法律效果落入继受取得说的解释逻辑。两相结合，原始取得说与继受取得说的解释力各胜擅场，难分高下。

（二）个别继受与概括继受

继受取得可能是个别继受，亦可能是概括继受。

个别继受（Einzelnachfolge）又称特别继受（Sondernachfolge）或特定承继（Singularsukzession），是指每次继受只取得一项权利。为法律关系清晰计，法律行为方式的义务履行（处分行为）须以权利单独移转为要，此即所谓特定原则（Spezialitätsgrundsatz）。⁽⁴⁷⁾

概括继受（Gesamtnachfolge）又称整体承继（Universalsukzession），是对整个法律关系地位的承受，如法人合并，继承。

（三）自权利人处取得与自非权利人处取得

权利若是通过权利享有者的让与而获得，称自权利人处取得。在“没有人能够让与超过自身所享有的权利”（Niemand mehr Rechte übertragen kann，als er selbst hat.）之罗马法规则下，这种取得方式是权利取得的常态。

基于信赖保护的原则，若相对人信赖非权利人为权利人，自该非权利人处取得的权利即值得保护，由此发生自非权利人处取得权利之情形，善意取得即其著例。

四、权利的消灭

与权利的取得相反，权利的消灭是指某项权利与特定主体相分离的情形。有两种形态：

（一）绝对消灭

权利本身不复存在。例如，所有权因标的物的灭失而消灭，债权因清偿而消灭，形成权因罹于除斥期间而消灭，等等。

（二）相对消灭

权利本身并不消灭，只是在不同主体之间发生移转，对于权利的移出方而言属于权利的相对消灭，而权利的移入方则发生权利的取得。