追踪法律的效力

　　我们都知道遗嘱这回事，而且知道有些遗嘱一定是有法律效力的。但是遗嘱为什么有效力？有人可能会说，效力是从遗嘱人的意志那里来的，遗嘱人有了愿望或意志，从而使遗嘱的内容成为遗嘱人的意思表示。当然，我们有时还会以为，遗嘱的形式和过程符合了一些权威性的规定，所以“过关”了。

　　凯尔森却设想，遗嘱的效力和遗嘱人的意志根本没有关系。为什么？凯尔森的意思是：显然，我们可以发现，遗嘱人活着的时候遗嘱自然有效，而他死了以后仍然是有效的。问题是在他死后，他不可能再有意志。此时，人们当然不会因为他不可能再有意志而认为遗嘱是无效的，这就表明遗嘱的效力来自另一地方。

　　在遗嘱例子中，凯尔森是想说明心理学意义上的“意志”对遗嘱那样的“法律文件”的效力没有决定性的作用。对这点，我们经过一番思考后会赞同凯尔森的意见。但是，另一方面，凯尔森和我们一样，不会忘掉另一问题：遗嘱和契约的有效也依赖一般人所说的“法律”的规定。大凡有点法律知识的人都会知道，遗嘱人死后遗嘱就要执行，因为，“法律”那东西是这么规定的。所以，效力又来自“旁边”的规范（如法律）规定。

　　凯尔森的思想至为精湛，对遗嘱里面的意志问题的“清算”，当然不会就事论事。他是别有一番“雄心壮志”：试图清除法律背后的“意志”概念。他在深思这些问题：为什么常人会以为意志决定了遗嘱一类东西的效力？为什么像一般法律理论（尤其是分析法学）那样会以为法律背后有个主权者的意志？这两个问题是否有点联系？

　　有时，人们容易以为，法律是被制定出来的。既然是被制定出来的，那么当然体现了制定者的意志。所以，意志决定了法律的约束力。凯尔森断定，正是因为法律看上去和遗嘱一样是由人来制定的，所以，这些东西的效力都被看做来自制定者的意志。而且，即使发觉遗嘱的效力还要依赖法律的规定，人们也还是不会怀疑法律自己的效力来自“意志”。可是，如果认为法律的效力来自制定者的心理学上的意志，那么，制定者死后或不再表示意志时，效力也就不存在了。

　　如此说来，人们认为法律的效力来自主权制定者的意志，就像误以为遗嘱的效力来自订立者一样，是错误的。其实，正像遗嘱的真正效力来自旁边的“法律”，法律规范的效力也是来自旁边的另外规范。

　　当然，有人会说，凯尔森可能忘掉了“默认”（或“认可”）这个词。换言之，之所以制定者死后其法律继续有效，是因为当国家的一些权力机构如法院和其他政府部门再适用它们时，后来的法律制定者点头默认了。而且，就在前任制定者依然健在另有心思时，许多人们称为“法律制度”的东西仿佛以习惯方式存在于社会中，也是由于被“默认”的缘故。从这里可以推出一个结论：只要后任制定者乐意，他便可以删改废除“前任制定者”时期的法律，重新制定颁布新的法律。如此，仍然可以认为，法律的效力离不开“意志”，哪怕是心理学意义上的意志。

　　但是，凯尔森讲，“默认”表达的观念仍然具有似是而非或者模糊不清的地方。假如一名法官对一位新任国王说，他将依照100多年前的先王制定的规则来解决一个法律纠纷，新任国王不置可否。当这名法官就那么处理了，国王还是一言不发。那么，这时候的法律处理是否表现了国王的主权者意志？如果认为是，这类“默认”就会和“意志说”的基本意思不太协调，因为，“意志说”总是暗含了一个明确性的概念，要表达意志，就要给他人一个明确的信息。国王一言不发，自然没有给法官一个明白的说法。在这种情况下，不论法官还是旁人，恐怕都不会知道国王到底是啥意思。反过来，如果认为不是，那么那名法官的处理是不是“法律上”的处理？实际上，在实践中，像上面法官的处理并不是不存在的，而且，人们并不会认为这类处理不是法律上的处理。

　　有趣的是，凯尔森的理路并未在此打住。他提醒我们注意上面说的“旁边”的法律规范的效力来自何方。比如，刚说的法官实际上正依照“旁边”的法律规范来适用先王的规则，可那“旁边”的规范效力来自哪里？回到前面的“遗嘱”例子，我们可说，遗嘱是有效的，因为《遗嘱法》规定有效；而《遗嘱法》有效，是因为它是立法者制定的；立法者制定行为有效，是因为《宪法》有此规定；《宪法》规定有效，是因为公民举手通过；公民举手通过有效，是因为大家接受了一个更为基本的规范；……反正，法律的效力不是来自“统治者的意志”，尤其是心理学上的威吓式统治意志。

　　显然，《法与国家的一般理论》一书的理路十分重要，可以推进我们对法律效力直至法律现象本身的深刻认识。

　　（原载《中国图书商报·书评周刊》1999年10月5日）