理解法律的新视角

　　先看两种情形。其一是，一名税务机关的税官前来征税，要求某人交纳1万元的所得税，并告之，如不履行便有受罚的危险。其二是，另有一名持枪歹徒前来威胁，要求纳税人掏出1万元来送到某处，否则将其处死。这两种情形有何区别？显然，谁都会认为，前一种情形是发生在“法律行为语境”中的事情，而后一种，则是暴徒事件，甚至是违法犯罪事件。因为，税官在执法，而歹徒在抢劫。

　　但是，一种影响广泛的法学理论亦即边沁和奥斯丁式的分析法学，似乎无法有效地说明分辨这两种情形。分析法学说，法律是以强制力为后盾的普遍命令，谁不服从，便会受到制裁。

　　如此，税官收税和歹徒抢劫便几乎是同类行为了。分析法学曾申辩，法律是“普遍的”，即对一类人一类行为作出的普遍要求，而歹徒抢劫是“单独的”，即针对具体个人作出的个别要求，所以两者情形是不同的。可是，歹徒在一段时间之内对一类人作出普遍性的抢劫要求，完全是可能的。这样，分析法学的申辩还是捉襟见肘。

　　问题出在哪里？在《法律的概念》这本20世纪西方经典法理学文本中，英国学者哈特指出，问题出在那种学说忽视了“规则行为”这个概念。税官征税是“规则行为”，而歹徒抢劫不是。

　　为何前者是“规则行为”而后者不是？“规则行为”是什么？

　　在前者中，我们可以发现，有些人纳税肯定是积极自愿的，但在面对歹徒时没有一人拿出钱财是“积极自愿”的。正是因为在前者中有些人积极自愿，所以，那类行为就成为了一种“规则行为”，税官征税也就具有“正当理由”，而在后者中，则是见出了纯粹的“被迫行为”。我们的语言习惯也证实了这个分析。比如，在前者中，完全可以讲“我有义务纳税”，可在后者中，绝对不能说“我有义务将钱交给歹徒”。由此可见，“法律强制命令说”失败的关键在于盯住了“被迫行为”，忽视了“规则行为”，而“规则行为”恰在于有些行为者的“积极自愿”的态度。进而言之，“强制”不是法律的基本特征。这是《法律的概念》提出的一个深邃洞见。

　　不过，分析法学提出法律强制命令说，目的之一在于区别法律和道德。不奇怪，人们习惯认为，法律属于外在的强制约束，而道德属于内在的心理约束。分析法学同样揪住了这个感觉。自然，如果像《法律的概念》那样颠覆了“强制”话语，法律和道德的界限岂不有些模糊？

　　哈特深知这点，故而继续分析了法律和道德这类其他社会现象的区别。在“征税行为语境”中，人们可以发觉，税官以及“积极自愿”交税的人的头脑中，会有这样一些东西：“凡是某某机构制定的税收规则就是法律”、“某某机构里的这人或那人就是税官”，等等。这些东西是什么？哈特讲，它们是一些至关重要的决定“什么是法律”以及“什么是法律官员”的社会规则。只要税官和“积极自愿”交税的人头脑里这样想，而且在行动中依照所谓的税收规则收税纳税，并到一个他们共同认可的机构来操作，这样，我们便可以发现“什么是税法”，“什么是税务官员”。单纯的“积极自愿交税”的想法和行动，仍然是属于道德的范畴，可是有了后一类决定“什么是税法和税务官员”的想法和行动，我们就进入了法律的范畴。

　　可以这样思考问题：正是在后一类想法和行动中，可以发现一个社会里某些人（如税官和自愿纳税者）将“权力”授予了另外某些人或机构，认可后面一些人或机构具有一种特殊的“权力”，比如，认可后面一些机构制定的税收规则，认可后面一些人是税官。显然，在道德领域里，无法看到这些现象。于是，法律和道德区别开了。这说明，放逐“强制”话语依然可以达到区别法律和道德的目的。这是《法律的概念》的另一个洞见。

　　顺此思路，《法律的概念》还指示了另外一个重要方向：寻找法律，不能像分析法学所说的在统治者的命令文本（白纸黑字）中去翻阅，而应在“积极自愿”心态那类人的想法和行为中去剥离。这样，法学应该而且必须具有“社会学”的策略和品格。

　　中国现今的正统法学理论在某些重要方面颇为类似分析法学。依此来说，如果通过《法律的概念》可以知晓分析法学的问题是什么，那么，以同种方式，自然便可知道我们正统法学理论的问题是什么。

　　（原载《中国图书商报·书评周刊》1999年3月9日）