第二节　法概念的争议

一、应然法与实然法

法是什么？如何界定法的概念？在法学发展史上，哲学家们和法学家们对于这一问题的争论，从国家和法律产生之时起即已开始，延续了几千年，至今尚无统一的解释。

界定法的概念，首先要解决的既是一个本体论同时也是一个认识论问题，即法的“应然”和“实然”问题。从语义角度说，所谓“应然”（what ought to be），就是指“应该怎样”，或者说是“当下尚未发生、尚未存在，但按照道理应当发生、应当存在的状态”；所谓“实然”（what is），即指“实际怎样”，或者说是“当下已经实际发生、现实存在的状态”。进一步讲，法的应然是指法按照道理应当达到、应当实现的状态。这也是指法当下尚未发生、尚未存在而根据其自身的特性而应达到某种理想或理念状态。在此意义上，所谓“应然法”，就是“应该是怎么样的法”（law as it ought to be），即根据其自身的特性而应达到某种理想或理念状态的法，它有时又被称为“理想法”或“理念法”。与此相对应，法的实然是指法在当下已经实际发生、现实存在的状态。故此，所谓“实然法”，就是“实际上是怎么样的法”（law as it is），即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法，有时也被称为“实际的法”（actual law）。

到底应从“应然法”，或是从“实然法”，还是从“应然法”与“实然法”相统一的角度来界定法的概念？这构成法理学上争论的一个基本问题。有的学者认为，“实然法”离不开“应然法”，“应然法”甚至成为“实然法”是不是“真正的法”的检验和判断标准。按照他们的理解，不符合“应然法”的“实然法”不属于“真正的法”，而是仅有“法”之名称却可能在实质上背离法之性质的一种东西。另一些学者认为，必须区别法的“实然”与法的“应然”，必须将“实然法”与“应然法”问题分开考察，因为“实然法”问题是法实际存在的问题，它涉及的是人们对法存在的事实判断、描述和说明，不涉及法之好坏善恶的评价；而“应然法”问题是“法应该怎么样”的问题，它涉及的是人们对法应该达到的理想状态的价值判断，是法存在的终极理由的评论，是对法之好坏善恶的评价。这两个不同的判断、评价之间没有可以直接跨越的通道，既不能从“应然法”的角度来解释和界定“实然法”，也不能从“实然法”的角度来解释和界定“应然法”。

二、自然法与实在法

从另一个角度讲，所谓“应然法”与“实然法”的争论，其实也是“自然法”与“实在法”概念及理论的争论。回顾西方法学发展的历史，我们可以用自然法（Natural Law）理论与法律实证主义（Legal Positivism）两个名称来命名对这个问题的两个相互对立的立场。

“自然法”是英文Natural Law的对译。按照西方学者的理解，自然法观念的起源，可以归结为人类心灵固有的活动，它促使人类心灵形成一种永恒不变的正义观念。这种正义被认为是更高的或终极的法，其来自宇宙之本性，或者出自上帝之意志，或者源于人类之理性。例如，古希腊哲学家柏拉图认为，世界由“现象世界”和“理念世界”组成，理念是现象的本质。理念具有一贯的、先验的内容。同样，变动不居的法律现象也都必须符合不变的法理念。换言之，只有理念中的自然法才是本质上的法律，其他的法律都必须与理念的自然法保持一致。中世纪的神学家将他们的宗教信仰与古希腊两个层次的法观念结合起来，形成了新的自然法观念。他们将上帝的意志或理性同法的两个层次联系起来，形成了多层次的法理论。比如，按照中世纪最有权威的经院哲学家托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas，1225—1274）的理论，法分为四种，即永恒法、自然法、人法和神法。永恒法是上帝用来统治整个宇宙的根本大法；自然法是人参与永恒法，是上帝用来统治人类的法；人法是国家制定和颁布的合乎理性的法；而神法就是《圣经》，它是对人法的必要补充。（注：〔意〕托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第106—108页。）近代的自然法观念是一种世俗化的自然法，它是以“上帝不在”为基础的观念。伴随着神之角色的消逝，“自然”一词的内容发生了极大的变化，人的理性成为自然的核心含义。这种理性的自然法以对人的预设为出发点，进而认为人的基本权利是自然法的关键，因此侵犯人的基本权利的法将会丧失实际上的约束力。理性自然法的代表人物主要是资产阶级革命的启蒙思想家，例如格劳秀斯、普芬道夫、洛克、孟德斯鸠以及卢梭等人。总体而言，自然法理论否认法自身的独立性，认为法必然从属于更为高级的行为标准（现代自然法理论认为主要是指道德），因此违反这个更高标准的法就不再是法。这个学说的基本主张即“恶法非法”。

“实在法”是英文Positive Law的对译，它也常常被译为“实证法”。何为“实证”？法国19世纪的哲学家、实证主义的创始人奥古斯特·孔德（Auguste Comte，1798—1857）从四方面进行了解释：（1）与虚幻对立的“真实”；（2）与无用相对的“有用”；（3）与犹豫对立的“肯定”；（4）与糢糊相对的“精确”。（注：见〔法〕奥古斯特·孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆1999年版，第29页。）以此为标准，法律实证主义（其代表人物主要有约翰·奥斯丁、汉斯·凯尔森以及哈特）认为，法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则。因此，只有实在法才是严格意义上的法律，是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律，也只有实在法才是法理学研究的对象。这种意义上的法律与其他的行为准则（如道德）之间并没有必然的关系，即使实在法与上述准则（道德）相违背，也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服从这种法律的义务。这种主张被称为“恶法亦法”。

三、“国法”及其外延

到目前为止，有关法概念的争论并未终结，人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说，寻求法概念的定义就是法学永恒的使命。在对法的概念作出定义之前，对各种“法”的名称进行清理，为“法”概念的讨论确立一个范围，是完全有必要的。基于此，我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律）。其外延包括：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（制定法或成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其他执行国法职能的法（如教会法）。（注：美国法学家庞德（Roscoe Pound，1870—1964）认为，法的意义有三：（1）法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度；（2）一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示（特定的法律、比较法、财产法或契约法等）；（3）司法过程——即为了维护法律秩序依照权威性的指示以决定各种案件和争端的过程。见〔美〕罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第22页。）“国法”是法理学上的一个核心问题，而其他种种所谓的“法”，都不过是学者们基于对国法的认识而提出来的。