第五章　法律规范

第一节　法律规则

一、法律规范与法律规则的概念辨析

法的内容是法律规范，法律规范的概念是所有法学中的最基本的概念之一。（注：Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford University Press，2002，p.20.）它是法学界普遍接受的命题。但是，这并不意味着法律规范的概念甚至规范的概念是一个被所有法学家反思过的清晰的概念。这就导致了一系列的争论与混淆。在中国法学界的一个混淆就是将法律规范与法律规则等同。（注：中国目前的大部分法理学教材中，法律规范与法律规则是互相通用的两个概念。如沈宗灵主编的《法理学》（北京大学出版社1999年版）第36页：“在现代汉语中，规则与规范基本上是同义的。”）

在英语中，“规范”（norm）有几个同义词：“模式”（pattern）、“标准”（standard）、“典型”（type）等。我们可以将“规范”定义为：规范是一种应然命题，关于人类的行为或活动的命令、允许和禁止。这种意义的“规范”包括了游戏规则、语法规则、法律、道德规范、宗教规范、习惯、纪律等。国家的法律（国法）也属于这种意义的规范。（注：冯·赖特将规范分为三种主要类型和三种次要类型：前者包括法则（rule）如游戏规则、语法规则、逻辑规则等，规定（prescription）如国家的法律，指示（directive）如技术规范等；后者包括习惯（custom）、道德原则（moral principle）和理想规则（ideal rule）等。See G.H.von Wright，Norm and Action，Routledge and Kegan Paul Press，1963，p.15.）另外，我们必须将一个规范和规范性陈述（normative statement）区别开来。规范性陈述就是用以表达规范的语句，规范就是规范性陈述所表达的意义。（注：Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford University Press，2002，pp.21—22.）

法律规范是国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律规范可以分为法律规则和法律原则，两者都是针对特定情况下有关法律责任的特定的决定。（注：Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1977，p.24.）这就是说法律规范是法律规则的上位概念，法律规则只是法律规范的类型之一。（注：Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford University Press，2002，p.45.）因此，我们不能说法律规范就是法律规则，而只能说法律规则是一种法律规范。但是，我们不能否认下列事实：法律规范主要是由法律规则构成的；换句话说，法律对人们的行为的调整主要是通过法律规则来实现的。这是由法律规则和法律原则的各自的性质及法律的作用、功能和价值所规定的。正如哈特所说：“法律的生命在很大的程度上，仍然在于借由意义确定的规则，作为官员与私人领域之个人的指引。——即使任何规则（无论是成文的或是由判决先例来传达的）在具体个案的适用上都可能发生不确定性，这个社会生活的显著事实仍旧是真实的。”（注：〔英〕哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜等译，台湾商周出版社2000年版，第178页。）

据此，我们作出如下定义：法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范。

二、法律规则的逻辑结构

法律规则的逻辑结构是指，法律规则在逻辑意义上是由哪些要素组成的以及它们之间的相互关系。不同的法学家对法律规则的逻辑结构有不同的观点，主要有“三要素说”和“两要素说”。“三要素说”认为法律规则在逻辑意义上是由假定、处理和制裁等要素组成的。这种观点的特殊之处在于将“制裁”视为唯一的法律后果，其实质在于将法律视为仅仅是规定义务的，法律规则只有一种类型即义务性规则，从而扭曲了法律规则的多样性及其所具有的不同的社会功能。（注：同上书，第53页。）“两要素说”认为法律规则在逻辑意义上是由行为模式和法律后果等要素组成的。这种观点与“三要素说”的区别在于它主张不仅有否定性的法律后果（制裁）而且有肯定性的法律后果（如奖励），这样它就克服了“三要素说”的不足之处。另一方面，这种观点认为“假定”不能成为一个独立要素，而是包含在行为模式这一要素之中。这样，这种观点就背离了下列命题：在逻辑意义上，任何具有一定法律后果的行为模式都是在一定的条件下的行为模式，也就是说在一定条件下的行为模式才具有这样的法律后果，离开了特定条件，某一行为模式就不一定有这样的法律后果。

上述两种观点各有其不足之处，我们综合这两种观点，主张“新三要素说”，即任何法律规则在逻辑意义上是由假定、行为模式和法律后果等三个要素组成的。

（一）假定

假定又称假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。它所要解决的是法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情景下法律规则对人的行为有约束力的问题。假定条件的内容大致上可以分为两类：（1）法律规则的适用条件，其内容主要包括法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。（2）行为主体的行为条件，其内容主要包括：①行为主体的资格构成，如我国《刑法》第382条所规定的贪污罪的主体是国家工作人员。那么，何谓国家工作人员？我国《刑法》第93条作出了明确的规定，假如一个主体不属于该条所规定的主体，那么该主体的行为就根本不可能构成贪污。②行为的情景条件，如上述所举的贪污罪的例子中我国《刑法》第382条所规定的“利用职务上的便利”，也就是说如果国家工作人员不是利用职务上的便利而侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为就不属于贪污，从而就不能适用我国《刑法》第383条对贪污罪的处罚的规定。

必须指出，在立法实践中，立法者通过法律条文表述法律规则的内容时，有可能省略假定这一要素。这是因为法律的文字表达力求简明扼要。但是省略并不意味假定不存在，我们往往可以根据法律规则的内在逻辑，从法律条文的上下文的内容规定之间的关联之中推导出来。例如我国《婚姻法》规定，夫妻双方有相互继承遗产的权利。这一规定的假定条件没有表达出来。但是，为了正确地适用该规定，我们就必须清楚它的假定条件。其假定条件是：夫妻双方的任何一方死亡，并留有合法的个人财产。我们是从有关遗产继承的规定中推导出来的。因为我国《继承法》规定：继承从被继承人死亡时开始，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。

（二）行为模式

行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为或活动之方式或范型的部分，是法律规则中的核心部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为标准。虽然法律规则中的行为模式纷繁复杂，但是根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：（1）可为模式，指在假定条件下，人们“可以这样行为”的模式。（2）应为模式，指在假定条件下，人们“应当或必须这样行为”的模式。（3）勿为模式，指在假定条件下，人们“禁止或不准这样行为”的模式。从另一个角度看，“可为模式”亦可称为“权利行为模式”，而“应为模式”和“勿为模式”又可称为“义务行为模式”。

由于行为模式是法律规则中的核心要素，在立法实践中，立法者在表述法律规则的内容时，行为模式是不可省略的。在法律规则的陈述中，人们常常使用以下的语词作为表达式：“可以……”、“有权……”、“享有……权利”、“应该……”、“应当……”、“必须……”、“有……义务”、“禁止……”、“不得……”、“不准……”等。

（三）法律后果

法律后果是指法律规则中规定人们在假定条件下作出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据法律规则对假定条件下的行为模式的态度的不同，法律后果又可分为两种：（1）肯定性的法律后果，又称合法后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励，是法律发挥其对人的行为的激励功能手段。（2）否定式的法律后果，又称违法后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等，是法律发挥其对人的行为的惩罚功能的手段。

法律后果是任何法律规则都不可缺少的要素。如果法律规则中缺少了法律后果，法律就不能发挥其激励功能和惩罚功能，从而就失去了法律的严肃性和权威性。但是，在立法实践中，立法者在使用法律条文表述法律规则的内容时可以不明确表述肯定性的法律后果，这不仅是因为人们（包括法官）能够根据行为模式推知该法律后果，还因为这体现了“法不禁止即自由”的原则。然而，否定性的法律后果在立法表述中是不可省略的，这是“法不规定不处罚”的原则的要求。

三、法律规则与法律条文的关系

法律规则属于法律规范，法律条文属于规范性陈述或语句。前者属于意义的范畴，后者属于表达的范畴。法律规则是部门法的基本组成单位之一，而法律条文属于规范性法律文件的基本组成单位。正如前述，法律规则在逻辑意义上是由假定、行为模式和法律后果等要素组成，三者缺一不可，缺少其中任何一个要素，法律规则都不可能存在。在规范性法律文件中，一个法律条文往往只表达了法律规则的一个或两个要素，或者说一个法律规则往往是由数个法律条文来表达的。这是“因为各种句子由于‘语法技术’的原因，多数是不独立的。它们只是通过相互的结合而产生的一个完整的意义”。（注：〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第20页。）但是我们不否认存在着“在某个规范性法律文件中某个法律条文将某个法律规范的三个要素全部表达出来的”可能性，这样，法律规则与法律条文在表面上就完全重合了；即使在这种情况下，我们也不能将法律规则与法律条文完全等同，因为法律规则不是指法律条文（语句）自身，而是指该法律条文（语句）所表达的意义，也就是说我们必须要将语句与语句所表达的意义区分开来。这种区分对我们正确理解法律适用及法律解释的原理是至关重要的，如当我们说法律人适用法律解决案件时，他们适用的就不是法律条文自身而是法律条文所表达的意义，甚至说他们不仅仅在适用该条文所表达的意义而是在适用整个规范性法律文件所表达的意义。（注：德国法学家施塔姆勒曾经说：“一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典。”卡尔·恩吉施认为这句话“表达了法律秩序统一的原则，这个原则在我们的语境中影响到了应该从整部制定法，另外，的确也应该借助其他制定法来建构大前提。在此，这样的大前提为，在一个法律秩序中，法律条文具有相同的、和谐的、关联着的思想整体”。见〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第73—74页。）总之，法律人在适用法律解决具体案件的过程中，“应当实现的一个非常复杂的使命：从制定法中获得的法律大前提，存在于，把由于技术的‘原因’，在制定法中分开放置的，但不应该说成是分裂的一个完整的法律应然思维的构成部分，组合成一个整体……”（注：同上书，第71页。）

由上述内容可以看出：我们应该将法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文所表达的意义或内容，法律条文是法律规则的表达形式或载体。如果我们从法的内容和形式这对范畴去看，法律规则与法律条文之间就是一种内容和形式的关系。因此，内容与形式之间的关系原理即同一个内容可以由不同的形式来表达，同一个形式可以表达不同的内容，也适用于法律规则与法律条文之间的关系。具体来说，法律规则与法律条文的关系有以下几类：

（1）一个法律规则是由同一个规范性法律文件中的数个法律条文来表达的。例如我国《刑法》第382、383条共同表达了“贪污罪”这一规则的内容即假定条件、行为模式和法律后果。

（2）一个法律规则是由不同规范性法律文件中的不同法律条文来表达的。例如我国《宪法》第10条，《土地管理法》第2、73条，《刑法》第228条等均规定了“禁止买卖、非法转让土地”的行为规则。

（3）同一个法律条文表达了不同法律规则的要素。例如我国《药品管理法》第74条对“禁止生产假药”的行为规则和“禁止销售假药”的行为规则规定了法律后果。

（4）一个法律条文仅表达了某个法律规则的某个要素或若干个要素：第一，法律条文仅规定了假定条件，或行为模式，或法律后果；第二，法律条文既规定了假定条件，又规定了行为模式；第三，法律条文既规定了行为模式，又规定了法律后果；第四，法律条文不仅规定了肯定性法律后果，还规定了否定性法律后果。

四、法律规则的分类

我们可以根据一定的标准，对法律规则进行不同的分类，以便更深入地理解法律规则及其功能。

（一）授权性规则和义务性规则

按照法律规则所设定的行为模式或内容的规定的不同，可以将法律规则分为授权性规则、义务性规则。

所谓授权性规则，是指规定人们可为或可不为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不得为一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则；是法律赋予人们一定的权利，使其享有一定的行为自由。这种规则主要是“被用来控制、引导和计划我们的生活”（注：〔英〕哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜等译，台湾商周出版社2000年版，第55页。）。授权性规则又可分为权利性规则和职权性规则。权利性规则是指授予一般主体即公民和法人的权利的规则，如合同法和继承法中有关规定权利的规则。职权性规则是指授予国家机关及其工作人员公共权力的规则，如我国《立法法》中有关分配立法权的规则。职权性规则不仅具有授权性规则的特征，也具有义务性规则的特征。因为国家机关及其工作人员所拥有的权力不仅仅是他们的一种权利，而且这种权利也是他们必须行使而不能放弃的。在规范性法律文件中，授权性规则常常以下列用语为其标志：“有权……”、“享有……权利”、“享有……自由”、“可以……”等。

所谓义务性规则是指规定人们必须为一定行为或不为一定行为的规则，主要为人们设定法律义务。这种规则为人们的行为或活动设定了必要的尺度，人们必须履行该种规则所设定的义务而不能放弃和拒绝。义务性规则也分为两种类型：（1）命令性规则，是指规定人们必须或应该作出某种行为的规则，即规定积极义务的规则。例如，我国《行政处罚法》规定：执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。其在规范性法律文件中的标志用语是：“应当……”、“必须……”、“有……义务”、“须得……”、“要……”等。（2）禁止性规则是指规定人们不得或不准为一定行为的规则，即规定消极义务的规则。如我国《证券法》规定禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。其在规范性法律文件中的标志用语是：“禁止……”、“不准……”、“严禁……”、“不得……”、“不要……”、“不应当……”等。

（二）强行性规则和任意性规则

按照是否允许人们根据自己的意志来适用法律规则，可以将法律规则分为强行性规则和任意性规则。

所谓强行性规则是指人们必须按照法律规则规定的内容来行为，不允许人们按照自己的意志不适用或改变法律规则的内容而行为，即不问人们的意愿如何必须加以适用的法律规则。这意味着人们必须无条件的绝对地遵守这种法律规则，不允许人们自行协议地设定权利和义务。例如我国《合同法》第41条规定：对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。一般来说，公法和刑法中的大部分法律规则都属于强行性规则；但是私法中也有强行性规则，如上述的例子。

所谓任意性法律规则是指允许人们在一定的限度内按照自己的意志来选择是否适用法律规则所规定的内容，或者说允许人们在一定的限度内按照自己的意志来确定为与不为的方式以及法律关系中的权利义务的内容，即适用与否由人们按照自己的意志自行确定的规则。例如我国《合同法》关于标的物的所有权转移的时间的规定。一般来说，私法中的大部分法律规则属于任意性规则；但是公法和刑法中也有任意性规则，如刑法中的“告诉才处理”的法律规则。

（三）确定性规则、委任性规则和准用性规则。

依照法律规则的内容是否已明确肯定，无需再援引或参照其他法律规则的内容来确定该规则的内容，可以将其分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

所谓确定性规则是指法律规则的内容已明确肯定，无需再援引或参照其他法律规则的内容来确定该规则的内容。绝大多数的法律规则属于确定性规则。

所谓委任性规则是指没有明确规定行为规则的内容，只是规定了某种概括性的指示，授权或委托某一机关或某一机构加以具体规定的法律规则。例如我国《执业医师法》第45条规定：“在乡村医疗卫生机构中向村民提供预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，符合本法规定的，可以依法取得执业医师资格或执业助理医师资格；不具备本法规定的执业医师资格或执业助理医师资格的乡村医生，由国务院另行制定管理办法。”

所谓准用性规则是指没有规定人们具体的行为模式，而是规定可以参照或援引其他的法律规则的规定来加以明确的法律规则。例如我国《合同法》第175条规定：“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”