第三节　法的继承和法的移植

一、法的继承

所谓法的继承一般是指新法对历史上存在过的旧法的承接和继受。

法的继承不同于民法中的财产继承、国际法中的国家继承。财产继承或国家继承只是被继承对象的主体的更替，而被继承对象本身的属性和特征原封不动。法的继承则是新事物对旧事物的“扬弃”，即每一种新法对于旧法来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定。

新法之所以可以而且必然批判地继承旧法中的某些因素，主要的根据和理由有以下几点：

第一，社会物质生活条件的历史延续性决定了法律继承性。从根本上说，法律继承性的依据在于社会生活条件的延续性及继承性。马克思主义认为，人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。这说明，生活于现实社会的一代人只能在历史留给他们的既定条件所允许的范围内重新塑造社会的形象和书写他们的历史。法是社会生活的反映，尽管立法者在表现社会生活条件时有一定范围的选择自由，但是，只要那些延续下来的生活条件在现实的社会中具有普遍意义，反映这些生活条件的既有法律规则就会或多或少地被继承下来，纳入到新的法律体系之中。

第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法的产生和发展决定于社会存在或经济基础，同时又有相对的独立性。法律相对独立性是社会意识相对独立性的体现。所谓社会意识的相对独立性，是指社会意识在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律。这种独特的发展规律就是每一历史时期的社会意识及其思想形式都同它以前的成果有着继承关系。

第三，法作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。法作为社会调整或控制的技术，是人类对自身社会的性质、经济、政治、文化以及其他社会关系及其客观规律的科学认识的结晶。例如，有关资源配置、市场调节、环境保护等经济社会性法律规范是人类对自然、经济规律认识的反映；有关代表会议、权力制衡、行政程序、反腐倡廉等政治性法律规范则是对政治权力运行规律的科学认识。这些认识成果不管形成于何种社会，具有什么样的时代性和阶级性，都是人类认识的成果和人类文明的标志，具有超越时空的长久而普遍的科学性、真理性和实践价值。正是在这一意义上，任何后继的法律制度都必然是人类以往法律思想、法律技术和法治经验的继续和发展。

第四，法律发展的历史事实验证了法律继承性。法律继承不只是一个理论上可以说明的问题，也是一个实践上可以验证的问题。古代封建社会的法大量继承奴隶制社会的法暂且不论，近代以来，英国资产阶级持续沿用英国封建时代的法律，法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定《法国民法典》，日本资产阶级承袭日本封建时代的法等等事实，都足以表明法律之间的继承性。

法的继承的内容是十分广泛的，就社会主义法对资本主义法的继承来说，一切能够与以科学、理性、民主、自由、公平、人权、法治、和平、秩序、效率为内容的时代精神融为一体的那些富有生命力或再生能力的积极因素都在继承之列。具体言之，可归纳为以下几个主要方面：

一是法律技术、概念。法律技术是指制定、执行、解释、适用法律规范的各种方法，例如立法程序、法律编纂、法律汇编、法律规范的构成及其分类、形式多样的诉讼程序等。法律概念是指对各种法律事实进行概括、抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。社会主义国家在建立自己的法律制度时，不可避免地要直接选择、利用这些现成的法律技术和概念。

二是反映市场经济规律的法律原则和规范。资本主义国家反映市场经济一般规律的法律原则和规范，如有关市场主体、市场要素、市场行为、市场调控、国内市场与国际市场的联系等法律规定，经过社会主义国家的选择、改造和加工之后，可以纳入社会主义法律体系之中。

三是反映民主政治的法律原则和规范。资产阶级在长期的民主政治建设中积累了大量以公民权利制约国家权力、权力制约权力以及保障权力运行秩序和效率的经验，诸如代议制、选举制、权力制衡等。这些制度和规定中有许多是民主政治的必然要求，反映了政治权力运行的一般规律。社会主义国家在实行民主政治的过程中理所当然地要批判地借鉴和采纳。

四是有关社会公共事务的法律规定。任何国家都执行两种职能，一是政治统治或阶级统治职能，另一是公共事务或社会职能，因而在法律体系中包括两类法律规范，一类是有关政治统治的规范，另一类是有关公共事务规范中许多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范。例如，有关交通、环保、资源、水利、城建、人口、卫生的法律规定即是。这些“执行由一切社会的性质产生的各种公共事务”职能的法律显然可以为社会主义国家所继承。

二、法的移植

所谓法律移植，是指一个国家或地区对其他国家或地区法律的借鉴和吸收。

世界法制史上，移植他国法律的例证俯拾皆是。古代中华法系、印度法系、阿拉伯法系，近代以来的英美法系、大陆法系，所有法系的子法国与母法国之间都存在法律的移植关系。早在古罗马国家形成初期，土利乌斯在改革中就采纳了雅典城邦的立法经验。近代以来，各国或地区间的法律移植更是一种普遍现象，如加纳于1874年抄袭了香港法律，埃塞俄比亚《1962年民法典》是以《瑞士民法典》为蓝本制定的。尤其是土耳其和日本法律移植的效果更明显。土耳其在凯末尔（基马尔）当政时期，由于大量采用欧洲国家的法律（瑞士民法、意大利民法、德国诉讼法等），从而在阿拉伯国家率先实现了法律现代化。

法的移植的必然性和必要性在于：

第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性。同一时期不同国家的发展是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家，有必要移植先进国家的某些法律，以保障和促进社会发展。世界法律的发展史表明，这是落后国家加速发展的必由之路。

第二，市场经济的客观规律和基本特征决定了法律移植的必然性和必要性。市场经济是迄今为止人类发现的最为有效的资源配置方式。尽管市场经济在不同的社会制度下会有不同特点，但其内在的发展规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰等，却是相同的。这就决定了一个国家在构建自己的法律体系和经济立法中，可以直接采纳和移植市场经济发达国家的立法经验。况且，市场经济本质上是开放型经济，它要求冲破一切地域的限制，实现国内市场和国际市场的对接，这就要求市场经济立法必须与国际有关法律和国际惯例相衔接。法律移植有助于减少国家之间的法律抵触和冲突，减少经济摩擦和损失、降低交易成本。

第三，法的移植是对外开放的应有内容。在当代，任何一个国家要发展自己，都必须对外开放。对外开放反映了世界经济、政治和文化发展的客观规律。特别是像中国这样经济和文化都比较落后的发展中国家，更有必要实行对外开放。不仅如此，经济国际化使得一国的国内法越来越具有涉外性和外向型，法律在处理涉外问题和跨国问题的过程中，必须逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨。

第四，法的移植是法制现代化的必然需要。在当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法和技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须适量移植发达国家的法律，尤其是吸收和借鉴发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同的客观规律、法律观念和法律原则。

法的移植主要有两类情况：

第一类，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同。如本世纪以来，以判例法和习惯法为主的英美法系各国大量采纳以成文法为传统的大陆法系各国的立法拉术、法律概念，制定成文法典和法规；大陆法系各国则越来越倾向于把判例作为法律的渊源之一或必要的补充，从而引进英美法系的技术，对典型判决进行整理、编纂和规则或原则的抽象。

第二类，落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律，如古代日本对盛唐法律的全盘吸收，近代对西方法律制度的引进和采用，第二次世界大战后许多发展中国家大量引进、接受西方国家的法律。

本章要点

1.法的演进表现为一个漫长的过程，即从无到有、从低级到高级、从简单到复杂的发展过程。

2.原始社会的社会规范主要是习惯，或称习惯法或原始法。

3.法的产生是社会基本矛盾发展的必然结果，标志为国家的产生、诉讼与审判的出现和权利与义务的分离。

4.法与氏族习惯有着根本的不同。

5.法律的形成过程是一个行为调整方式从个别调整发展为一般调整的过程，同时也经历了由习惯演变成习惯法、再发展成为成文法的长期过程。

6.历史上存在过奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法，它们从较低级类型的法律依次发展到较高级类型的法律，体现了社会历史的进步。

7.每一种新法对于旧法来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，它们有着继承关系。同时，不同国家或地区的法律之间也存在着移植（借鉴和吸收）的可能性。