第二节　法律原则

一、法律原则的含义

在古代汉语中，没有“原则”一词，它可能是在中国近代才出现的。（注：徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第7页。）在现代汉语中，“原则”是一个合成词，是由“原”和“则”合成的。“原”的意思是水源、根本、最初的、开始的，具有起始和归宿之义。“则”的意思是法则、模范、规则。因此，“原则”的意思是规则的来源、本源或者根本的规则。在英语中，“原则”即“principle”一词来自于拉丁语Principium，其基本意思是指开始、起源和基础，现在一般解释为：被用来作为推理或行动的基础的一个一般的真理或信念，或者作为某种技术、科学等基础之一般规则。由此可见，在东西方的语言中，原则都具有作为规则的起源或基础的一般规则或根本规则之义。这里，我们尝试着将法律原则定义为：法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范。它是具有高度的一般化层别的规范。（注：〔德〕阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第301页。）既然法律原则位于高度一般化的层别，它的确定性与可预测性的程度就相对的低。因而，它不能直接用来对某个裁判进行证立，还需要进一步的规范性前提。（注：同上书，第301、321页。）

法律原则作为一种法律规范，与法律规则一样，也是关于“什么应该是这样”，也是用命令、许可和禁止等这样的基本的道义表达式来表达的，也可作为关于什么应该发生的具体判决的理由。（注：Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford University Press，2002，p.45.）法律原则作为一种规范的独特性质是它要求其所规定的内容在相关的法律和事实的可能范围内得到最大程度的实现，因此，它是最佳化的命令（optimizing commands）。这就是说法律原则可以在不同的程度上被满足，它的实现程度不仅依赖于案件的事实，而且依赖于相关的法律规则，在本质上更依赖于与其相竞争的法律原则。这就意味着必须在法律原则的实现过程中进行平衡，即在该法律原则与和它相竞争的法律原则之间进行平衡。（注：Robert Alexy，The Argument from Injustice，trans.by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson，Clarendon Press，2002，p.70.）一言以蔽之，法律原则具有分量或重要性面向（the dimension of weight or importance）。（注：Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1977，p.26.）

法律原则是立法者将其选择确定的基本价值规范化或法律化，体现了法律的主旨和精神品格，反映了一个社会的根本价值和社会发展趋势。而且法律原则和价值在适用上具有相似之处，即都需要平衡。但是，我们不能将法律原则与价值相等同。这是因为法律原则具有道义论的性质，它所关涉的是“应该是什么的问题”；而价值具有价值论的性质，它所关涉的是“最好的是什么的问题”。（注：Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford University Press，2002，p.92.）

虽然原则一词具有原理之义；但是，在用语上，法律原则与法律原理（doctrines of law）是有一定区别的：前者是法律规范之一，属于正式的法的渊源；后者是对法律上的事理所作的具有说服力的、权威性的阐述，是法律的公理或法律的教义、信条，属于非正式的法的渊源，它只有在被实在法接受为法律规范内容的法律原理时才属于法律原则。另外，法律原则中所包含的政策性原则的内容，未必就全属于或符合法律原理。（注：参见舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报》2005年第1期。）

二、法律原则的分类

（一）公理性原则和政策性原则

按照法律原则产生的基础不同，可以将法律原则分为公理性原则和政策性原则。

所谓公理性原则是指由法律上的事理推导出来的法律原则即由法律原理所构成的原则，是严格意义上的法律原则。例如法律平等原则、诚实信用原则、一物一权原则、禁止近亲结婚原则、罪刑法定原则、无罪推定原则等。这类原则一般是关于正义或公平或其他一些道德面向的规定，或者说是关于个人权利的规定。（注：Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1977，p.22，p.90.）

所谓政策性原则是指特定的国家或政府为了实现一定时期内的任务或目标，基于政策考量而制定的一些原则。例如我国《宪法》中规定的“四项基本原则”、《婚姻法》中规定的“计划生育原则”、我国《民法通则》中规定的“民事活动不得破坏国家经济计划的原则”等。这类原则一般是关于共同体的一些经济、政治和社会的状况的改善，即集体的目标或利益问题。（注：Ibid.）政策性原则由于是根据特定国家一定时期内的政治、经济和社会的具体状况而制定的具有针对性的原则，所以它具有针对性、民族性和时间性。

（二）基本原则和具体原则

按照法律原则对社会关系的覆盖面的宽窄和适用范围的大小，可以将其分为基本原则和具体原则。

所谓基本原则是指调整的社会关系领域比较宽广，体现了法律的基本精神和根本价值的原则。它是整个法律体系或某个部门法所适用的原则。例如，法律平等原则、人权原则、法治原则以及宪法原则。

所谓具体原则是指只调整某一具体社会关系的法律原则。例如，民法中的诚实信用原则适用于物权、债权、人身权等所有民事活动领域；而一物一权原则只适用于物权领域，而且在物权民事活动领域必须遵循诚实信用的原则。另外，基本原则和具体原则的划分是相对的，例如诚实信用原则相对于一物一权原则是基本原则，而相对于法律平等原则、人权原则、法治原则等是具体原则。

（三）实体性原则和程序性原则

按照法律原则所涉及的内容与问题不同，可以将其分为实体性原则和程序性原则。

所谓实体性原则是指直接涉及规定和确认实体性方面的权利、义务或职权、职责的原则。例如，民法、刑法和行政法中所规定的法律原则大多属于此类。

所谓程序性原则是指涉及规定和确认保证实体性方面的权利、义务或职权、职责得以实现的程序性方面的权利、义务的原则。例如，诉讼法中的当事人法律地位平等原则、回避原则、辩护原则、立法程序中保障多数人和少数人有均等发言机会的原则等。

三、法律原则与法律规则的区别

自从美国法学家德沃金在1967年明确提出法律原则是一种不同于法律规则的法律规范之后，世界范围内的大多数法学家都接受了“法律规则与法律原则是两种类型的法律规范”的命题。但是，这两种法律规范到底有哪些方面的区别还没有最后的定论。我们认为法律规则与法律原则有以下几个方面的不同：

（一）在性质上的不同

法律规则设定了明确的、具体的假定条件、行为模式和法律后果，也就是说法律规则在事实和法律的可能范围之中具有固定的意义。这就意味着如果一个有效的法律规则被适用，那么它就要求它所规定的内容得到确切的实现——不多也不少。（注：Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.Julian Rivers，Oxford University Press，2002，p.48.）在这个意义上，法律规则被阿列克西称为“确定性的命令”（注：Robert Alexy，The Argument from Injustice，trans.Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson，Clarendon Press，2002，p.70.）。这就与法律原则不同。正如前述，法律原则是最佳化的命令。它要求它所规定的某种东西在特定的法律和事实的可能范围之内得到最大限度的实现。这就是说法律原则可以在不同的程度上被满足，这种被满足的适宜程度不仅依赖于事实上的可能性而且依赖于法律上的可能性。这是因为法律原则没有设定明确的具体的假定条件和固定的法律后果，只是规定了一些比较笼统的、模糊的概括性的要求，从而未能直接地告诉人们应当如何去满足或实现这些要求或标准。综上所述，法律规则和法律原则之间的区别不是程度上的不同而是质上的不同，每个法律规范要么是一个法律规则要么是一个法律原则。（注：Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.Julian Rivers，Oxford University Press，2002，p.48.）

（二）在适用范围上的不同

法律原则的适用范围比法律规则要宽广。法律规则由于内容比较具体明确，不仅规定了行为模式，而且规定了该行为模式适用的范围和条件，它只调整或适用某一类型的行为。法律原则是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一部门法甚或整个法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，其适用范围比法律规则宽广。例如，我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这一条文所规定的规则只适用于不当得利的这类民事行为。而民法中的“诚实信用”原则适用于所有民事行为。

（三）在初始性特征（the prima facie character）（注：“the prima facie character”在汉语中有不同的译法，有人译为“初步性”，有人译为“初显性”。）上的不同

这就是说法律规则和法律原则有不同的初始性特征。初始性特征是相对于确定性或定义性特征（the definitive character）来说的。如果一个有效的法律规则所规定的假定条件和行为模式被某案件满足，那么该规则的法律后果就确定地适用于该案件，该案件的法律裁决就具有最后的决定性。这个法律规则就具有确定性的特征。初始性特征一般是指开始具有可行性，但可因其他理由，这种可行性可被推翻。法律原则只具有初始性特征，因为法律原则可以在不同程度上被满足，而且满足的程度依赖于事实上的可能性和法律上的可能性。一般来说法律规则具有确定性特征，但是在一个法律规则存在例外的情况下，法律规则就不具有确定性特征而具有初始性特征。这样法律规则和法律原则都具有初始性特征，但是它们的初始性特征是不同的。在一个法律规则存在例外的情况下，我们要么认为该规则有效，例外不成立；要么不适用此规则，支持例外，因为有原则支持例外的成立。在后一种情况下，我们就不仅要在支持该法律规则的原则与支持例外的原则之间进行衡量，而且要在支持例外的原则与支持该法律规则有效的形式原则（如由正当权威在其权力范围内制定的规则必须被遵守的原则）之间进行衡量。（注：Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford University Press，2002，p.58.）而法律原则的初始性特征就只需要在一个法律原则与和其相竞争的法律原则之间进行衡量。

（四）规则的冲突与原则的竞争的解决方式不同

如果一个案件同时有两个法律规则可适用，而且它们的法律后果是相互矛盾的，那么该如何解决？第一种解决方式是上述的“规则——例外”的解决办法。如果不能通过“规则——例外”的办法解决两者的矛盾，那么这两个法律规则就不能同时适用，就必须判定其中一个法律规则是无效的。这就是德沃金所说的“全有全无的方式”（注：Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1977，p.24.）。判定法律规则是否有效的标准一般是一些形式化的规则如“后法优于前法”、“特别法优于一般法”等。（注：Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford University Press，2002，p.49.）而原则之间的竞争，正如前述法律原则法律实现的最大可能性就在于该原则是否受与之相对立的原则在具体案件上加以的限制，这种限制并未将不在具体案件中被适用的原则排除在法体系之外，而只是该原则在该案件中不具有优先性。因此，原则之间在具体案件中不是如法律规则那样是冲突的、矛盾的，而只是一种竞争关系、优先性的关系。原则之间的竞争关系的解决方式是通过在原则之间进行衡量，比较哪一个原则在特定的情形下更具有分量（weight）或具有优先性。总之，规则的冲突是在有效性的层面上被解决，而原则之间的竞争是在分量的维度下被解决。（注：Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford University Press，2002，p.50.）

四、法律原则的功能

法律原则不仅可以作为规则的理由，也可作为具体判决的理由；而且其作为一种规范可间接地作为人们行动的理由。（注：Ibid.，p.60.）鉴于此，我们认为法律原则具有如下的功能：

（一）指导功能

法律原则的指导功能，是指法律原则可以作为法律解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。法律适用的过程在某种程度上是在进行法律解释和法律推理的过程。对法律进行解释和推理时，法律适用者必须在整个法律框架下进行，所解释和推理的结果不能与整个法律的基本原理和根本价值相矛盾。法律原则作为法律的基本精神和价值的承担者以及法的内在体系的基本架构者，对法律解释和推理起着指导作用。另外，在针对一个特定案件进行法律解释和推理的过程中，法律适用者的“创造性”发挥着一定的作用；那么，怎样将法律适用者的这种“创造性”限定在一定的范围之内以及限定的标准是什么？法律原则也可发挥指导作用。

（二）评价功能

法律原则的评价功能，是指法律原则可以作为对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质评判的标准，可以作为说明实在法及其规则是否正确、是否公正的、是否有效的理由，揭示法律规则缺乏正当的根据，论证法律规则的例外情形，等等。在法律实践中，可能遇到这样的情形：法律规则具有一般性和刚性而具体个案又很特殊，如果直接将该法律规则适用于该案件，就可能会产生极其不公正的结果，以至于无法使人们接受该结果。这时，适用作为法律精神和体现社会公认价值的法律原则，否定该法律规则，从而可以保证个案正义的实现，并使法律和社会发展保持和谐。另外，在极端的情形下，法律原则甚至可以否定整个实在法的效力。例如，第二次世界大战结束后，在对纳粹战犯的审判中，有的战犯为自己辩护时认为，自己当时的行为是按照纳粹帝国的法律进行的，因而是合法行为。但国际战犯法庭认为，纳粹帝国的一些法律（比如屠杀犹太人的法律和鼓励告密的法律）违背了基本的法律原则，因此这些法律不具有效力，执行这些法律的行为是违法行为。即使第二次世界大战后德国的宪法法院也是这样认为的，如在一个判决书中宪法法院认为，如果纳粹政权的法律与正义的基本原则相冲突，法官将认为这些法律具“无法性”（lawlessness），就不是法律。（注：Robert Alexy，The Argument from Injustice，trans.by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson，Clarendon Press，2002，p.6.）

（三）裁判功能

法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为个案裁判的依据或理由。由于立法者理性的有限性以及现代社会的社会关系纷繁复杂和变化速率的加快，法律实践中总会产生一些法律规则没有规定的新型案件或疑难案件。但是，现代民主和法治国家一般都要求：法官不能以没有明确法律规则可适用为由而拒绝审判案件。这种情形下，法官可以直接用法律原则作为个案裁判的依据。法律原则在这种情形下，可以起到弥补法律漏洞的作用。只不过法律原则自身从来不是个案裁判的明确依据（definitive reason），也就是说法律原则作为个案裁判的依据需要具体化。（注：Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford University Press，2002，p.60.）

五、法律原则的适用条件和方式

（一）法律原则的适用条件

现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：

（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。

这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现。

（2）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。（注：〔意〕登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，台湾联经出版公司1984年版，第119页。）在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。

（二）法律原则的适用方式

如果说法律原则的适用条件是从外在方面保证法律的确定性，那么，法律原则的适用方式是从内在方面保证法的确定性。从整体上来说，法律规则的适用方式是涵摄（subsumption），法律原则的适用方式是衡量（balancing）。（注：Robert Alexy，The Argument from Injustice，trans.by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson，Clarendon Press，2002，p.70.）这就意味着如果法律人适用法律原则裁判一个具体案件，那么对该案件来说，就不只有一个原则可适用，往往是至少有两个法律原则都可适用于该案件，法律人的工作就是在这些相竞争的原则之间进行衡量。这是上述法律原则的特性的必然结果。

具体来说，法律人首先要确定有哪些法律原则可以适用于一个具体案件。其次要确定原则与原则之间的优先关系，譬如有两个法律原则_p1和_p2，那么就有两种优先关系：_p1优先_p2（记为：_p1 P _p2），_p2优先_p1（记为：_p2 P _p1）。再次要确定原则之间的优先关系的条件，我们用C指称优先关系的条件，这样我们就得到：（_p1 P _p2）C和（_p2 P _p1）C。又次要确定具体案件符合哪一种优先性的条件。最后将优先性条件得到满足的法律后果适用于该案件。（注：Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford University Press，2002，pp.52—54.）当然，在整个过程中，法律人必须进行充分的说理和论证。法律的最终权威是建立在充分说理和论证的基础之上，而且充分的说理和论证也是当事人、律师和其他法律职业人检讨法官裁判思路的过程。只有借助于这个说理和论证的过程，才能检验法官在运用法律原则所进行的价值判断是否合理。

本章要点

1.法律规范是国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范，它分为法律规则和法律原则。

2.任何法律规则在逻辑意义上是由假定、行为模式和法律后果等三个要素组成的。

3.应该将法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文所表达的意义或内容，法律条文是法律规则的表达形式或载体。

4.法律原则作为一种规范的独特性质是它要求其所规定的内容在相关的法律和事实的可能范围内得到最大程度的实现，因此，它是最佳化的命令。

5.法律规则与法律原则在性质上、适用范围上、初始性特征上以及冲突或竞争的解决方式上有所不同。

6.法律原则具有指导功能、评价功能和裁判功能。

7.为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件。