第三节　法的特征

在现实社会生活中，人们所感知的“法”都是比较具体的，均属于特定时间和特定空间中的法律：国内法、外国法、国际法、宪法、民法、行政法、刑法、诉讼法，等等。此外，人们也能够直接感受由于法的运动而产生的各种动态法律现象（立法、执法、守法、法律监督等）。因此，首先从法律现象上考察各种各样的“法”的一般外在特征，对“法”这样一种特殊社会现象有一个外观上的了解，然后再深入法的内部关系中去分析它的本质，是较为科学地考察和分析问题的方法。

从哲学上讲，任何事物的特征都是在与其他事物的比较中表现出来的。同样，法的特征也是法在与相近的社会现象（如道德、宗教、政策等）相比较的过程中显示出来的特殊征象和标志。在此意义上，我们可以把法的外在特征概括为以下六个方面。

一、法的规范性

从其存在形态看，法首先是一种规范。所谓规范，乃是指人们行为的标准或规则。在日常生活中，有各种各样的规范，如思维规范、语言规范、技术规范和社会规范等。思维规范是人们进行思维活动时所应遵循的规则（如三段论）；语言规范是人们表达思想的文字、语言规则，通称文法或语法；技术规范是人们利用自然力、生产工具、交通工具等应遵守的技术标准（如操作规程）；社会规范是人类社会内部调整人们相互关系的行为规则，包括政治规范（党的章程、政治生活准则，政策等）、道德规范、宗教规范、其他社会团体的规章、民族的习俗礼仪等。

法不是一般的规范，而是一种社会规范。其特点乃在于它所调整的是人们之间的相互关系（社会关系）或交互行为，在这一点上，法作为社会规范，不同于思维规范、语言规范，也不同于技术规范。例如，同样是语言行为，其在不同的场合应遵循不同的规范。当语言行为属如何正确表达意义时，它所遵循的应当是语言规范（语法）。当语言行为的效果涉及另外一个主体时（如谩骂他人），它就是一个交互行为，应当遵守法律和其他社会规范（道德等）。技术规范调整的对象是人与自然（自然客体）的关系，并不必然涉及人们的交互行为。但如果不遵守技术规范，则可能引起伤亡事故，导致生产效率低下，危及生产秩序和交通秩序，或造成其他严重的损害。此时，不遵守技术规范的行为，就是一个有害的行为。为了避免此类行为的发生，有时需要将技术规范上升为法律规范，强迫人们予以遵守。这种由技术规范构成的法，在法学上被称为“技术法规”。

法作为社会规范，像道德规范、宗教规范一样，具有规范性。所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。（注：在法理学上，“法的规范性”具有不同的理解，这里所讲的只是其中的一种理解。）它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种：（1）人们可以怎样行为（可为模式）；（2）人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。（注：有学者把规范模式分为4种：（1）应为，即命令的规范。（2）勿为，即禁止的规范。（3）能为，法律不必有命令的性质。（4）可为，容许的规范。见陶希圣：《法律学之基础知识》，新生命书局1932年版，第80—81页。）

相对于其他社会规范的规范性而言，法的规范性是特殊的。这表现在其对人们行为方式的规定和指引人们行为的方式两方面。就对人们行为方式的规定而言，法采取独特的语言、语句、概念和结构（注：有关法律规范的含义，参见本书第5章第1节。），这使其区别于其他社会规范：（1）法在规范内容上具有更大的确定性；（2）法律规范语句具有更强的命令性；（3）法律规范作为（法官）裁判标准具有权威性和独断性；（4）法律规范语句具有实证性。就指引人们行为的方式而言，法作为人们的行为规范不仅具有（依据法律权利的）可选择的指引，而且也具有（依据法律义务的）确定性的指引。（注：在法理学上，一般认为，法的规范作用分为指引作用、预测作用、评价作用、强制作用和教育作用等方面。其中，指引作用又包括可选择的指引方式和确定性的指引（或不可选择的指引）方式。）其他社会规范在上述方面不像法律规范表现得明显。

二、法的国家意志性

所有的规范都是人创制的，因而体现人的意志。法作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志，而是国家的意志。因为，国家的存在是法存在的前提条件。法表现为什么形式，其规范的内容如何，均由国家意志决定。

一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。所谓法的制定，就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式产生的法，称为制定法或成文法。（注：有关“成文法”的含义，参见本书第2章第3节。）所谓法的认可，是指国家通过一定的方式承认其他社会规范（道德、宗教、风俗、习惯等）具有法律效力的活动。法的认可主要有两种方式：（1）明示认可，即在规范性文件中明确规定哪些已有的道德或习惯等规范具有法律上的效力，这种认可的规范往往构成规范性文件的内容。例如，我国《婚姻法》第21条第1款规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”这一规定不过是“养老抚幼”的道德规范在法律上的明示认可。（2）默示认可，即国家没有明文规定哪些社会规范是法律，而是通过法院在判决中援引的方式承认它们的实际的法律效力。以这种方式存在的法，往往是通行于一定地区、一定民族之间的习惯法，如经国家认可的家法族规、村落规约（乡规民约）、帮规教规、行业（行会）规范等。

“法由国家制定或认可”还意味着：体现国家意志的法具有统一性和权威性。也就是说，一个国家只能有一个总的法律体系，而且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。法的表现形式可能是多种多样的（如成文法和不成文法），但这只是形式上的差别。不能因为这种形式差别，而认为一个国家并存二元或多元的法。从体现国家意志的角度讲，法总是一元的。

法是实现国家意志的重要手段。没有法，国家也就不成其为国家。法为组织国家机构所必需，为实现国家职能所必需，为建立、巩固和发展一定的社会秩序所必需。因此，列宁指出：“意志如果是国家的，就应该表现为政权机关所制定的法律，否则‘意志’这两个字只是毫无意义的空气震动而已。”（注：《列宁全集》第25卷，人民出版社1963年版，第75页。）

但国家意志并不总是通过法来表现的。国家意志的表现形式是多方面的，它可以表现为法，也可以在政治（政策）、伦理等领域得以体现。而反映国家意志的一些口号、声明、决定、照会等，其本身不能被视为国家的法律。

法通过“国家制定或认可”表达国家意志，这是法与其他社会规范的区别之一。宗教教规、风俗礼仪、道德规范虽然也可能反映国家意志（至少不违背国家意志），但在反映或表达国家意志这一点上与法律有区别。

三、法的国家强制性

一切社会规范都具有强制性。所谓强制性，就是指各种社会规范所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质。例如，道德规范主要依靠社会舆论、传统习惯以及人们的内心确信等来加以维持，违反道德规范不仅要受到社会舆论直接或间接的蔑视和批评，承受相应的道德责任和道德制裁，而且也将受到自我良心的谴责，由此会在一定程度和一定范围内制约人们的行为。宗教规范的实施主要是通过精神强制的方式，但也必须依靠清规戒律、惩罚制度来保证教徒的遵守。

法不同于其他社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。在此意义上，所谓法的国家强制性就是指法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。也就是说，不管人们的主观愿望如何，人们都必须遵守法律，否则将招致国家强制力的干涉，受到相应的法律制裁。国家的强制力是法的实施的最后的保障手段。

法之所以必须由国家强制力保证实施，取决于下面两个原因：其一，法不能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家强制力强迫遵行。法既是人们的合法权益的保护者，也是约束人们行为的枷锁。这样，法有可能招致人们的破坏，违法犯罪现象也就不可避免。而对违法犯罪行为的制裁，靠任何个人的力量或社会舆论，是不可能有保障的，必须通过国家强制力才能得以实现。其二，法不能自行实施，需要国家专门机关予以适用。法律是普遍的、一般的规范，而要由抽象的、原则的规定到具体的、切实的运用，就不能离开国家的专门机关及其工作人员（如法官、检察官）。所以，正如列宁所言：“如果没有一个能够迫使人们遵守法权规范的机构，法权也就等于零。”（注：《列宁选集》第3卷，人民出版社1976年版，第256页。）

法具有国家强制性，但这种强制性又不能理解为纯粹赤裸裸暴力强迫的属性，它必须具有道德上的正当性。也就是说，国家运用强制力来强迫人们遵守法律，必须具有正当与合理的基础。要说明这个基础，除了法律（包括宪法）的授权这个理由外，还应当从国家理性、国家存在的根据这些层面上加以论证。例如，从道理上讲，国家（依其本质）不得为非，国家必须真正代表和行使主权及其他公权力，保护公民的合法权利及利益，保障公民的生命财产安全，等等。若国家不能履行这些职能，那么其强制就可能丧失道德根据和正当性，相应地，法的国家强制性则会削弱，甚至完全消解。

国家运用强制力保证法的实施，也必须依法进行，应受法律规范的约束。国家强制力在什么情况下、由哪些机关按照什么样的程序以及如何制裁各种违法行为，也是必须由法律予以规定的。这意味着：国家强制力是有一定限度的，而不是无限的。法依靠国家强制力保证实施，是从最终意义上来讲的，并不是说每个法的实施活动或实施过程，都必须借助国家政权及其暴力系统，由系统化的暴力介入其间。例如，在法得到遵守或虽有一般的违法行为（诸如某些民事、经济违法行为及行政违法行为），而违法主体依法自我纠正的情况下，国家就没有必要运用国家强制力。另一方面，国家强制力也不是保证法的实施的唯一力量。在一定程度上，法的实施，也还要依靠社会舆论、人们的道德观念和法制观念、思想教育等多种手段来保证。

四、法的普遍性

法的普遍性，也称“法的普遍适用性”、“法的概括性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言，它包含两方面的内容：其一，法的效力对象的广泛性，在一国范围之内，任何人的合法行为都无一例外地受法的保护；任何人的违法行为，也都无一例外地受法的制裁。法不是为特别保护个别人的利益而制定，也不是为特别约束个别人的行为而设立。其二，法的效力的重复性。这是指法对人们的行为有反复适用的效力。在同样的情况下，法可以反复适用，而不仅适用一次。法不能为某一特殊事项或行为而制定，也不能因为一次性适用而终止生效。

法的普遍性与法的规范性密切相关：正因为法具有规范性，它也就同时具有普遍性；法的规范性是其普遍性的前提和基础，而法的普遍性则是其规范性的发展与延伸。

任何社会规范都有普遍适用的特点。但比较而言，法与其他社会规范普遍适用的范围有所不同。法适用的范围是国家权力管辖范围内的一切成员，在形式上不分阶级、阶层、个人社会地位、民族、性别等方面的差别而要求一律平等适用。其他社会规范只对一国内的部分人有效。例如，道德往往是不统一的，不同阶级、民族的道德只是在一定范围内对社会成员有适用的效力。社团章程也如此，仅对社团成员有效，而对非社团成员则无效。在此意义上，其他社会规范在适用效力上多采取“属人主义”，而法在适用效力上则以“属地主义”为基础。（注：关于“属人主义”和“属地主义”的含义，见本书第4章第4节。）

法有普遍性，并不等于法具有绝对性和无限性。其实，法的效力也是有局限性的。首先，法的效力空间范围主要是以国家权力管辖范围为界。超出一国权力管辖范围，该国的法一般是没有法律效力的。道理很简单，在一国的国家强制力所不能达到的领域，该国的法也就不可能实际上发生效力。否则就可能导致国家间政治、外交和法律诸方面的冲突。其次，法调整的对象是有限度的。即使在国家权力管辖范围内，法也只调整人们之间的一定社会关系或社会关系的某个方面，并不是也不可能是规范人们的一切行为。事实上，人们的行为除了受法的调整外，还受诸如道德、习惯、宗教等多种社会规范的指引。因此，法只有在其所调整的社会关系或人们的行为范围以内才具有普遍的效力，而不是遍及人们社会关系、行为和活动的一切领域。

此外，法具有普遍性，在国家权力管辖范围内普遍有效，是从法的属性上来讲的。就一个国家的具体法的效力而言，则呈现出不同的情况，不可一概而论。有些法律是在全国范围内生效的（如宪法、民法、刑法），有些则是在部分地区或仅对特定主体生效（如地方性法规）。而那些经国家认可的习惯法，其适用范围则可能更为有限。因此，不能将法的普遍性作片面的理解，认为一切具体的法的效力都是完全相同的。法的普遍性还应当包含另外一层含义：相同的事项和相同的法律主体适用相同的法。在同等适用这种意义上，无论什么样的法，都是具有普遍性的。

五、法的程序性

法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。因此，在一个现代社会，如果要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威，那么就必须使其法律有正当的程序。程序是社会制度化的最重要的基石（注：季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。），程序性也是法的一个重要特征。美国法学家哈罗德·J.伯尔曼（Harold J.Berman）指出：“法律是一种特殊的创造秩序的体系，一种恢复、维护或创造社会秩序的介于道德和武力之间的特殊程序。……它的特点——精巧、明确、公开性、客观性、普遍性——使它成为解决这些干扰，维护社会正常秩序的有机程序。”（注：See Harold J.Berman and William R.Greiner，The Nature of Functions of Law，Brooklyn，1966，p.28.）

说法具有程序性，其理由还表现在：一方面，法在本质上要求实现程序化；另一方面，程序的独特性质和功能也为保障法律之效率和权威提供了条件。从功能上看，程序的规定实际上是对人们行为的随意性（恣意性）、随机性的限制和制约，它是一个角色分派的体系，是人们行为的外在标准和时空界限，是保证社会分工顺利实现的条件设定。（注：季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期；孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第154页。）故此，商品经济的有序发展，政治民主的建立，国家和法的权威的树立，公民权利和自由的界定和保障，这一切都离不开对各种法律程序（如选举程序、立法程序、审判程序、行政程序、监督程序等）的完善设计和人们对法律程序的严格遵守。在一定意义上可以说，法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治国家。

相对来说，其他社会规范就不具有严格的程序性，至少它们的程序性不像法的程序性表现得明显和严格。例如，道德的形成和践行过程很少像立法程序和司法程序那样有明确的规定和要求。

六、法的可诉性

“可诉性”（justiciability）是现代国家法律的一个重要特征。德国法学家赫尔曼·坎特洛维奇（Hermann Kantorowicz，1877—1940）于1958年在英国剑桥出版的英文著作《法律的定义》中认为，法律必须是“被视为可诉的”（considered justiciable），它是规制人们的外部行为并可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和。（注：Hermann Kantorowicz，The Definition of Law（ed.by A.H.Campbell），Cambridge University Press，1958，p.76ff.）按照这种理解，判断法律是“书本上的法律”还是“行动中的法律”，关键在于考察这些法律是否具有“被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性”（注：王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998年第8期。）。如果我们可以对“可诉性”这个概念再做适当的延伸，那么它事实上包括两个方面：（1）可争讼性。任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。（2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”（dead law），至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。

法律之所以为法律，就在于具有可诉性。与此不同，道德、宗教规范、政策等不具有直接的法律效力，也不具有直接的可诉性。至少在现代国家，当事人不应直接将道德、宗教规范、政策等社会规范作为起诉和辩护的有效根据。法院也不得直接将它们视为正式的法源，作为法律判决的直接依据。

通过上述分析，我们可以得出如下定义：法是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性与可诉性的社会规范或行为规范。从结构上看，法这种社会规范又是一个由各具体的法律规范（规则和原则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。