第三节　非正式法源

一、非正式法源的含义和种类

非正式法律渊源则指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

制定法为主要形式的法的渊源，并不是决定法官审理待决案件的唯一根据。为了保证法官判决的公正性，基本的正义观念、社会习俗等准则来源都会在一定程度上影响到判决过程。因此，我们往往也会将这些准则来源视为法的渊源的组成部分。例如，我国台湾地区的“民法”第1条就规定了：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”这个条文指明了在出现法律漏洞的情形之下，法官依据何种顺序和途径去发现非正式法源。之所以法官要受到非正式法源的约束，原因在于：虽然在出现法律漏洞的时候，法官无法寻找正式法律渊源作为判决直接的合法性基础，但是法官的行为同样需要与整个法律秩序或者法律原则保持一致，因此必须在利用自身所掌握的法律知识的基础上，将判决理由与法律秩序及原则的要求联系起来，进而为判决结果寻找间接的合法性基础。严格说来，“如果没有法律非正式渊源的理论，那么在确定的实在法规定的范围以外，除了法官个人的独断专行以外，就什么也不存在了”（注：〔美〕E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第461页。）。这深刻地说明了非正式法源在司法过程的重要地位。

但是，非正式法源与正式法源不同，其中最为典型的就是非正式法源并不能产生法律上的直接约束力。对于非正式法源而言，虽然法官同样需要在判决中予以考虑，但是这种考虑并非必然。换言之，法官在实际适用法律时可能考虑、也可能不考虑非正式法源。

这里将历史上曾出现过的有代表性的非正式法源分别予以叙述：

（一）权威法学理论

权威法学理论是指著名法学家对法律问题的系统解释、论述。在西方，权威法学理论一直是法律渊源的重要组成部分。在古罗马，法律学说是裁判官和执政官进行法律活动的依据，法学家的意见只要不是违反成文法规定或者违背皇帝意愿的，就同皇帝的批复一样对审判员具有约束力。（注：〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第18页。）在注释法学派时代，权威学者的注释与罗马法具有相同的约束力，“不读阿佐的著作就不能上法庭”。即便今天，在西方国家权威法学理论依然有其法源的地位：1907年的《瑞士民法典》指示法官如果发现法律中的漏洞，要“接受公认的法律学说和司法传统的指引”；1942年的《意大利民法典》规定只要法官用其他确定法律的方法无法解决案件，他就须“依照本国法学界的一般原则处理”。《国际法院规约》第38条第1款第（卯）项规定：司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者，可以为法官裁判所适用。20世纪中叶对第二次世界大战战犯的审判，依据的也主要是自然法学派的法律学说。相比而言，西方大陆法系国家更为重视法律学说的作用，英美法系“法官更倾向于根据为他们所承认的同行以及前辈的意见和判决处理案件。只是到了最近，那些试图从大量的诉讼形式或先例中抽象出某些原则的学术论著才受到更多的注意”（注：〔美〕埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990年版，第119页。）。总的来说，权威法学理论能够成为法律渊源，一方面是因为制定法必然存在着缺漏，因而需要通过法学理论的科学性、灵活性来疏释成文法的不合理性和僵硬性。同时。西方法律传统一直将法律和公平、理性、道理联系在一起，视法律的生命是建立在合理、正当基础之上的法律文化传统，也促成了权威法学理论在司法中重要地位的形成。

（二）公平、正义等公认的社会价值观念

公平、正义等社会价值观念一般是不具有法律约束力的，但当法官在解释宪法和法律文件中含混不清的条款时要求助于正义：“如果实在法完全不能解决法院所遇到的问题，那么正义标准就必定会在形成解决此一争议的令人满意的方法中发挥作用。”（注：〔美〕E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第470页。）同样，当审理某个案件存在着两个或两个以上的正式渊源时，有关公平、正义的考虑会对法官的选择起到决定性的权衡作用。〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第23页。正因如此，公平、正义等价值观念会对法官的审判行为产生重大影响，甚至成为其审判时优先采纳的依据。然而问题在于，法官能否以适用实在法会破坏正义为由而拒绝适用实在法呢？换言之，正义等价值观念能否优先于正式法源？对这一问题的争论是很大的。我们认为，除了极个别例外（如适用实在法会带来极其严重的不公正），一般情况下法官不能抛弃实在法。“依法审判”既是宪政国家的基本原则，也是法官司法过程中的自律性准则，所以，法官必须在实现正义与维护实在法之间进行某种折中和平衡。

（三）公共政策

“政策”是一个范围极为广泛的概念，几乎涵盖了人类社会的所有实践领域。就法律渊源的司法适用性而言，司法与公共政策的关系同样是复杂的问题。一方面，作为重要的政治部门之一，“法院势必在制定政策方面起到作用”。并且，“通过适时地提供判决，并且因此通过参加该制度政策产品的创制，司法机构维持了自身的存在和它在社会中的持久作用”。（注：〔美〕埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第252页、第162—163页。当然，即使司法机关能够制定政策，“它的作用与专门的立法者或政策制定者的作用”也是不同的。因为“它主要面对的是社会关系的变化，合理地运用和发展法律原则，在诉讼案件或有关请求中确认和加强既定的法律原则”。见〔英〕罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第274页。）在这种场合，司法机关主要通过两种方式来实施其政策功能：一种是消极否定式的，即通过宣布一项法律、法令、规则或政策无效来干预公共政策。例如由马歇尔大法官确定的美国的司法审查制度，实际上就是通过否决国会立法或总统决定，来达到司法干预政策的目的。另一种方式则是积极主动式的，即直接地、主动地制定规则和政策。由于宗教、道德及其他文化的因素影响，诸如死刑、堕胎、同性恋等问题，长期以来就困扰着国家的法律与政策。法院在这些问题上通过案件表明自己的态度，实际上也就是在直接地制定一种政策。这样做的好处是，有些问题公然由立法或行政机构加以干预，可能会引起舆论的指责及公众的不满，但通过具体个案的裁决，不仅保障了特定案件中当事人的权利，同时所受社会压力也较小，并且，作为公正化身的法院，其所作判决也更可能得到民众的支持。

但另外一方面，法院又不是主要的政策制定者而多以政策执行者的面目出现（注：张国庆先生就曾指出：“严格说，法院判决并不是完全意见上的公共政策。但由于法院裁决确立的某些原则对社会公众利益的分配形成了具有权威性的规制，因此从国家的角度看亦属于公共政策的范畴。”见张国庆：《现代公共政策导论》，北京大学出版社1997年版，第36l页。），它必须受制于法治社会下的政治结构，执行立法机关与行政机关的政策决定。司法的特性决定了这种政策执行的合法性与依附性，因此，在涉及某一个特定的场合，司法机关必须以包括法律在内的公共政策作为衡量的根据（注：从严格意义上说，法律就是一种最具普遍性的公共政策。），通过公共政策的贯彻实施，来保证法院与政治结构和社会的合拍。正因如此，“在实践中，法院常以公共政策为由宣布这个或那个不能予以执行，或这样或那样的结果必须予以禁止，以此来衡量各种社会利益”（注：〔美〕罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第157页。）。甚至于有的学者认为“在确定各种审判要点的正当范围中，政策因素常起作用……这类考虑是不可避免的……应把它们作为审判程序中的一种成分”（注：〔美〕詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社1994年版，第144页。）。“公共政策”之所以对司法活动有这样长久的生命力，就是因为公共政策往往代表着民众对社会安全、社会秩序与社会公正的期望，法院如果不顾及相关的社会心态，则司法活动就有可能与民众的实际生活相脱离。有时，公共政策会与法律原则出现交叉，在这时，法律原则应当优先于公共政策。因为法律原则应该得到遵守是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求，而公共政策更多的是功利的考虑，因此法官面对违背法律原则的公共政策，或如果适用会与基本正义标准相冲突的公共政策应当具有否决权。（注：〔美〕E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第488页；〔美〕A.科宾：《科宾论合同》（下册），王卫国等译，中国大百科全书出版社1998年版，第722页以下。）

此外，习惯、道德规范、宗教规范等在不同国家或者地区也会直接、间接地对法律实践产生影响，作为非正式法源的组成部分存在。如宗教规范在政教合一国家中法源地位是非常高的。由此也可看出，法律渊源的种类是多样的，“没有一种制度完全依赖制定法，也没有完全由不成文法和法院判决组成的制度”（注：〔美〕埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第27页。）。一个发达的法律秩序拥有各种各样的法源应是理所当然的。

二、当代中国的非正式法源

（一）习惯

习惯是人们在长期社会生活中逐步地、自发地形成的。在古代和中世纪，习惯曾是所有国家重要的甚至是唯一的法的渊源，那时的成文法主要是从习惯法演变而来的。以后随着社会生活的发展和法律的进步，习惯法的地位逐渐被规范性文件和判例所取代。目前世界上大多数国家都不再把习惯作为主要的法的渊源。

习惯可根据其形成和作用范围的不同，分为地区习惯、职业和行业习惯、民族习惯、国家习惯和国际习惯（又称国际惯例）等。不同的习惯与法的渊源的关系也不相同。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”可见，公认的国际习惯或国际惯例应该是我国的一类法的渊源。

在我国国内法中，民族习惯具有特殊性。全国人大常委会2001年2月28日修正的《中华人民共和国民族区域自治法》第10条规定：“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”第53条规定：民族自治地方的自治机关“教育各民族的干部和群众互相信任，互相学习，互相帮助，互相尊重语言文字、风俗习惯和宗教信仰，共同维护国家统一和各民族的团结”。这里的风俗习惯主要指民族习惯。事实上，自治法规中的变通条例等正是对各民族习惯的明示认可。因此可以说，民族习惯是我国法的一类渊源，尽管并非所有民族习惯都是正式法源。

有的国家的法律，特别是民商法中有这样的一般规定，无法律规定者，从习惯。在当代中国的法律中，没有这样的规定，仅在特定情况下承认特定习惯具有法律效力。总之，在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。

（二）判例

在普通法法系国家，判例法和制定法是法的渊源的两种主要形式，而在民法法系国家，制定法是正式的法的渊源，判例被认为是非正式的法的渊源。在当代中国，最高人民法院发布的判例（《最高人民法院公报》中称“案例”）在审判工作中具有重要参考作用，但这种判例并不是判例法，并不是正式的法的渊源之一。中国现行法律并未明文规定判例制，但从法律中可以引申出这一制度，特别是《中华人民共和国人民法院组织法》第10条第1款规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”根据上述规定，最高人民法院负责选择并定期发表某些有代表性的判决（主要是地方法院的判决），并要求其他法院在其审判工作中以这些判决作为判例加以参考。

有的学者主张，中国不应采用判例法制度，但应加强判例的作用。中国不应采用判例法制度是因为：（1）它不适合中国现行政治制度；（2）中国并没有长期和牢固的判例法历史传统；（3）中国的法官、律师缺乏判例法方法论经验；（4）判例法制度本身存在缺点。中国应加强判例的作用是因为：（1）判例在当代中国的司法中可作参考；（2）与制定法相比，判例法或判例的最明显优点是它本身具有一种有机成长的特征，因而能适应新的情况，中国法律往往比较抽象而在实施中带来困难，因此更有必要使用判例补充制定法；（3）必须注意法律渊源方面的国际趋势，两大法系的差别在现代已大大缩小。（注：沈宗灵、罗玉中、张骐编：《法理学与比较法论集——沈宗灵学术思想暨当代中国法理学的改革与发展》，北京大学出版社、广东高等教育出版社2000年版，第444—451页，第573—577页。）

（三）政策

在我国，宪法以及各种法律、法规中规定的诸多原则是国家政策的体现，有的内容甚至成为宪法、法律和法规本身的有机组成部分。从这一意义上说，国家的政策当然是法的渊源之一。我国《民法通则》第6条更明确规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”党的政策对法律的制定或实施都有指导作用，但在我国法学著作中，并不将它列为法的渊源之一。