第三章　法的渊源与法的分类

第一节　法的渊源的概念

一、法的渊源释义

在汉语里，渊源，本谓水源，也泛指事物的根源。（注：《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1979年版，第965页。）法的渊源，按字面理解，指法这种事物的来源或根据。从词源上说，“法的渊源”这一术语源自欧陆，后衍及英美。起初在罗马法里称为Fontes Juris，后在德文里称为Rechtsquellen，在法文里写作Sources du droit，在意大利文里便是Fonti del diritto，在英文中则以sources of law表述。其基本含义主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。

在西方法学中，“法的渊源”一词具有以下几个方面的含义：第一，法律的历史渊源，例如罗马法、教会法等，有时也可以指推动制定某一法律的一定历史事件；第二，法律的理论或思想渊源，如理性主义、功利主义等；第三，法律的本质渊源，如人的理性、公共意志等；第四，法律的效力渊源，又称正式渊源，是指法律由不同机关创制或认可而具有不同效力，从而也就可以划分为各种类别，如制定法（宪法、法律、行政法规等）和判例等，有时也包括经认可的习惯、法理等；第五，法律的文献渊源，如法律汇编、判例汇编等；第六，法律的学术渊源，如权威性的法学著作、工具书等，从中可以了解对法律的非官方的学理性阐释。

我们认为，所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理，等等。

法的渊源又可分为两种：一种是有约束力的渊源，如各种制定法，在普通法法系国家，判例法也是有约束力的。另一种是虽无约束力但却可以有参考作用的即说服力意义上的渊源，如法理、一般原则以及民法法系国家的判例等。

法的渊源理论具有重要的价值和功用。首先，立法者可以凭借法的渊源理论和知识，从法的渊源中提取有关规则，上升为法或法律规范，使立法具有针对性，以收提高效率、降低成本之效。其次，适用法律者可以借助法的渊源理论和知识，在既有的法或法律规范不能满足需要时，从法的渊源中提取有关规则，运用于所面对的案件或有关法律事务中去，以收弥补现行法不足之效。再次，研究和认知法的渊源，有助于从深层次上解读一国法的形式和整个法律制度，理解它与别国存在差异的原因。最后，对于法治处于后进态势的国家，例如中国，还可以从这一个重要方面汲取经验和教训作为借鉴。

二、法的渊源与法的形式的区别

国内法学界对法的渊源和法的形式的认识表现出分歧和混乱。有的学者认为，狭义的法律形式即指法学著作中通常所讲的法律渊源。（注：北京大学法律系法学理论教研室编：《法学基础理论》，北京大学出版社1984年版，第358页。）有的学者更直接指出，法的渊源也叫法的形式。（注：张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第77页。）有的学者指出，我国法理学教科书所说的法的渊源，基本上是法的形式渊源。这种观点受到前苏联学者的一些影响，但又与前苏联学者在用法上侧重点有所不同。（注：葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社2002年版，第267页。）有的学者虽认为法的形式与法的渊源是两个不同的概念，但却主张用法的形式而不用法的渊源来指称具有同法律效力的各种法律规范的外在表现形式。（注：王果纯：《现代法理学》，湖南出版社1995年版，第158页。）同样看到了法的形式与法的渊源是两个不同的概念，有的学者却认为，法的形式难以包含法的渊源的含义，而且法的渊源是各国法学研究中通用的术语，因此以使用法的渊源的概念为妥。（注：孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第391—393页。）

我们认为，“法的形式”和“法的渊源”是有区别的，不宜混淆。（注：相同的看法，参见刘星：《法理学导论》，法律出版社2005年版，第115—119页。）法的形式的概念所对应的范畴是“法的内容”。当我们在法哲学上研究法的内容和法的形式的关系时，显然与讨论法的渊源的概念并无直接的关联。因此，不能用法的形式的概念取代法的渊源的概念。

应当看到，只有将法的渊源的概念纳入到法的运行的动态过程或者法律推理的一般过程之中（注：有关法的运行的动态或者法律推理的一般过程，参见本书第2编，尤其是第12章。），这个概念所具有的重要意义才会得以显现。否则，法律渊源最终将会表现为对于法律表现形式的罗列，而无法表明法律渊源对于法律适用过程所具有的意义。法的渊源对于法律推理而言是必不可少的条件。更确切地说，寻找法的渊源，就是寻找法律推理的大前提。这一点，正是法的渊源这个概念存在的意义。毋庸置疑，法官运用法律解决相关纠纷的过程也是法律推理的过程。显然，法官作出判决的过程并非是一个依据自身好恶任意决定的过程，因此“依法裁判”就成为法官行为的基本要求，即法官只能依据相关法律作出具有约束力或者法律效力的判决。于是，法律既成为法官判决的基础，又成为判决本身法律效力的来源。然而，如前所述，法律是一种抽象的存在，那么我们面对的问题就是，法官应当如何或者到哪里寻找法律依据？在此，法的渊源的重要性就会展现出来，因为法的渊源学说有助于法官寻找到判决的基础。由于法的渊源学说将法律的具体表现形式一一罗列出来，法官就可以在判决的过程之中，依据待决案件的特点以及法律本身的一般原理作出选择，进而得出具有法律约束力的恰当判决结果。

19世纪英国著名分析法学家约翰·奥斯丁在他的《法理学讲义》（1863年）一书中，指出英语中的sources of law（法的渊源）这个词有不明确之处。他重新解释了法的渊源一词，把法的渊源理解为法律规范的效力的来源，即将法的渊源与主权者联系起来。随着有关法的渊源的研究逐渐深入，有学者对既有的被人们列入法的渊源的要素进行清理，逐步分清哪些是属于法的渊源的要素，哪些是属于法的形式的要素，于是便产生了法的形式的概念和学说。其后将法的渊源与法的形式予以界分的著述愈来愈多（如美国法学家庞德便有题为“法的渊源和法的形式”的专文）。

现今西方学界专论法的形式的文章多强调一点：法的形式主要指法所实际存在的方式或形态。在此意义上，法官在其判决中所寻找的“正式法源”，其实也就是法（国法）的形式。这是同一种所指对象的不同称谓而已。比如，我们可以说，宪法、法律、行政法规、地方性法规等规范性法律文件是我国现行法的形式，但如果我们换一个角度，就可以看出，对法官而言，这些规范性法律文件是必须遵循的，他们必须将此作为审理案件的依据，即作为“正式法源”对待。但不能就此说，法的形式和正式法源是可以相互代替的，它们具有不同的意义和不同的认识角度，归属不同的概念框架和范畴。

三、法的渊源的种类

法学家关于法的渊源的种类的认识也不统一。庞德认为，法的渊源包括：惯例、宗教信仰、道德和哲学的观念、司法判决、科学探讨、立法。（注：Roscoe Pound，Jurisprudence，Volume Ⅲ，West Publishing Co.，1959，pp.383—415.）博登海默认为，法的渊源包括：立法，委托立法和自主立法、条约和其他经双方同意的协议，先例，正义的标准，理性和事物的性质，个别衡平，公共政策、道德信念和社会倾向，习惯法。（注：参见〔美〕E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第427—500页。）梁启超则就中国封建时代的情形，认为法的渊源包括：习惯、君主的诏敕、先例、学说、外国法（注：梁启超：《饮冰室文集》第2卷，中华书局1989年版，第45—48页。），如此等等。

法律史的实际情形更显现出法的渊源的多样化和复杂性。在罗马法里，法的渊源在几个世纪里有很大的变化。在当代英国，单是权威性法的渊源就依次为：欧洲共同体立法，欧洲法院的判决，议会制定法，制定法文件和其他附属的委托立法，高级法院的一些判决，被证实的习惯，权威性书籍里的法律解释。在美国，主要的法的渊源有：宪法、条约、联邦法律、联邦行政命令和行政法规、州宪法、州法律、州行政法规和市政法令、程序规则、司法判决、惯例、专题论文、道德和正义原则。在法国，私法和刑法的渊源有：法典、法规、委托立法、习惯和惯例、判决录、学说、公共政策和道德观。公法尤其是行政法的渊源有：法规、行政命令、法令和规定、判决录、学说。在德国，法的渊源主要有：法典、法规、习惯。此外，法院判决虽有些说服价值，但只对当事人有约束力；法官的著述没有权威性，但有说服力。

如果我们以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围，可以说现代国家法的渊源主要包括：（1）立法。（2）国家机关的决策、决定或阐释。（3）司法机关的判例和法律解释。（4）国家和有关社会组织的政策。（5）习惯。（6）道德规范、正义观念、宗教规则。（7）理论学说（特别是法律学说）。（8）乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则。（9）外国法。（10）国际法。（注：有学者进一步主张，认知法的渊源的范围，有必要界分法的渊源和法的渊源的表现。前者主要指法的来源，后者则主要指法的渊源的结果。比如，立法是一种法的渊源，而所立之法则是法的渊源的一种表现；司法判例是一种法的渊源，而司法判决则是法的渊源的一种表现；习惯是一种法的渊源，而习惯法则是法的渊源的一种表现。法的渊源的表现往往同法的形式有很大的重合关系。人们往往将所立之法，所做之司法判决，所认可之习惯等，亦即已经属于法的范围的这些现象，视为法的渊源，而疏于注意这些现象的来源才是真正的法的渊源。参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第67—68页。）