第四节　法治国家的实现途径

一、法治发展道路的实证分析

在中国法治的百年历程中，有几个重要的法律变革与转折时期。

清末修律是第一次重要的法律变革，无论当初以及后来清政府对变法的主观态度如何，这场法律变革的客观意义却是史学界公认的，它揭开了几千年的中国法律迈向现代化的序幕，使古老的中国在现代化的漫漫长途中迈出了艰难的第一步。辛亥革命是法律变革的第二个重要时期，它创建了中国历史上第一个共和制的法律，如果说清末修律是试图模仿德日建立君主立宪的近现代政治法律体制，孙中山领导的辛亥革命则是要模仿英美建立一个共和制的政治法律体制。20世纪30年代南京政府贡献在于以清末修律以来历次法律修订为基础，第一次建立起一套门类相对齐备的近现代法律体系。尽管这个法律体制的社会基础仍然是半殖民地半封建的，但正如此前几十年的大多数立法一样，此时期的法律建构依然表现出了对现代性法律的不懈追求。第三个法律变革的重要时期是1949年新中国成立后的30年。从政治生活的角度看，它实现了从半殖民地半封建法律秩序向新民主主义及社会主义法律秩序的历史更替。从现代化的角度看，它标志着中国从大地主资产阶级领导的资本主义的现代化向共产党领导的社会主义现代化的转变。在此时期里，经过短暂的实验，前期仿效苏俄的工业化模式及相应的法律治理模式被放弃，常规化的法律治理模式被政治动员模式取代。离我们最近的转折是20世纪最后20年的改革开放以后，经过在20世纪50年代的苏俄的计划经济体制与西方的市场经济体制之间的十多年徘徊探索，最终选择了市场经济体制，并决心走出一条有中国特色社会主义市场经济道路，一场以融入国际主流社会为导向的、有中国特色的法律现代化运动也重新展开。

对于中国法治的近现代历程，人们可以作出一种描述性的理论分析。

从世界范围看，近现代法治发展有两种基本的模式：一种是早期西方发达国家的社会演进型的法治发展模式，另一种是非西方国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法治发展模式。前者的主要特点是，法治主要是在社会生活（与政府相对应的“民间”社会生活）中自然形成和演变出来的，是社会自发的产物。后者的主要特点是，政府是法治运动的领导者和主要推动者，法治主要是在政府的目标指导下自上而下实现的，是借助政府所掌握的本土政治资源、通过大规模移植、借鉴西方法律制度而完成的。中国明显属于后者。（注：参见蒋立山：《中国法治道路问题讨论》（上、下），载《中外法学》1998年第3、4期。）

自近代以来，中国之所以走上政府推进型的法治发展道路，表层的原因是由于近代以来中国社会面临的外部压力与内部危机。所谓外部压力，是指自近代以来，西方强势文明对中国构成了外部压力；所谓内部危机，就是在西方压力背景下中国社会经济发展迟缓、体制僵化所造成的矛盾激化与爆发。

更深层的原因在于时间因素。自近代以来，人类历史从一种“孤立的民族史”向“世界史”转变，从一种各自独立隔绝的、地域性的历史向各文明相互作用、相互冲突的历史转变，中国被迫卷入世界近代化的进程中来。要摆脱西方文明的冲击，回应挑战，就必须奋起直追。所以，中国近代以来的法治发展与中国的社会现代化一样，存在着很强的时间紧迫感。由于外部压力与挑战的存在，中国无法等待社会近代性或现代性因素的自发成熟，而只能借助政府的力量，加速催化孕育出现代社会和现代性的法律。

从更广泛意义上看，许多发展中国家的包括法律现代化在内的社会现代化运动，都是在外部压力下紧急启动的，都存在着国内对于现代化的准备不足的问题，表现为传统社会与现代化要求的矛盾，传统社会中的可资利用的资源贫乏，以及法律制度落后。在这种情况下，学习西方，进行自上而下的变法改革，是摆脱国内危机的根本途径。这种做法可以降低制度创新成本，缩短时间进程，而且可以发挥“后发优势”，逐步实现赶超目标。

人们也应该注意到，政府推进型的法治发展道路也存在着局限和不利的一面。可以概括为以下三点：第一，政府自身的不合理价值偏好对法治化进程和方向的影响问题。在自上而下的强制性制度变迁中，制度变迁的方向、方法、策略是受政府价值偏好影响的，这使得法治发展有可能偏离正常的、合乎社会进步要求的轨道。第二，政府推进型法治有可能会出现改革动力衰减、中断或停滞的情况。由于政府改革的动力来源于国家外部的压力与挑战，来源于国内原有政治管理体制的僵化所造成的迟发展问题和国内危机。那么，一旦随着法治化进程的深入，现代法治秩序的初步建立，政府所面临的危机与压力暂时消除了，政府是否还有动力继续推进法治，推进社会改革，这也是应该注意的问题。第三，政府对法治体制的主观设计和急促推进与社会生活客观需要之间可能存在的脱节和矛盾问题。由于中国法治是自上而下依靠人为力量推进的，而不是从社会生活中自发演进出来的，就很容易存在某种主观设计与客观生活实际相脱节的情况。在中国实际社会生活中，法律制定出来了，却无法得到很好的执行和遵守，缺乏与之相匹配的法治精神与行为观念。（注：参见蒋立山：《中国法治道路问题讨论》（上、下），载《中外法学》1998年第3、4期。）

二、法治发展道路的价值设计问题

建设社会主义法治国家，是人类历史上的一项崭新事业，没有一条现成的道路可走。必须在借鉴其他国家法治化经验的同时，基于本国的国情，独立探索出一条新路。从价值设计的角度看，把握中国未来的法治道路，需要处理好几种关系：

（1）处理好政府推动与社会参与的关系，通过自下而上和自上而下的双向互动，为推进法治化进程提供强大动力。

中国已经走上政府推进型的法治道路，这是历史事实。然而，政府推进型法治道路的局限也是明显的。从理想方案的角度出发，较为正确的做法应当是兼采两者之长、以避两者之短。即在法治化的初期，可以“政府主导型”为主，但在充分利用现有的权威资源、为法治化的顺利进行开辟道路的同时，逐步培育社会力量；随着法治化进程的深入，应当充分提升人民群众在法治化进程中的主人翁地位，逐步转向“社会演进型”的法治发展模式。

此种法治途径设计可行性的一个根本理由在于，在社会主义国家，国家利益与人民大众的利益要求从根本上说是完全一致的。政府能够听取群众呼声，不断改进工作，从而获得人民的支持。人民信赖政府，也愿意借助政府实现自己的利益。法治化要有政府推动，它具有速度快、措施有力、也有利于社会稳定的优点。另一方面，社会法治化进程也必须依靠社会中多元化权力和利益的推动，这是自下而上的、自民间向国家提出诉求的自发性较强的压力型的法律变迁。在两者的互动过程中，双方都是积极的法治推动力量，应该努力使它们之间协调起来，共同推动法治进程，才是最佳选择。

（2）处理好法律移植与立足于本国国情的关系，使本土法治的具体性与普遍性相统一。

西方国家法治取得的丰硕成果，对于其他国家无疑具有借鉴意义。通过法律移植，降低制度创新成本，尽快地推进本国的法治化进程，似乎是后发展国家走向现代化和法治化的必经之路。然而，中国的法治化应当立足中国国情，把外来经验真正融入人民群众的改革实践之中。这就要充分重视和利用中国现有的本土资源，充分尊重人民群众的实践创造，把本土资源与外来资源结合起来，实现法治的普遍原理与中国具体实践经验结合。

（3）把观念更新与制度创新相结合，通过制度与观念的互动加快推进法治化进程。

在法治发展问题上，有“制度优先论”与“观念优先论”之争。实际上，两者之间存在一种辩证的关系。法律制度和法律观念是上层建筑现象中相互积极作用的两个部分，不能把二者截然对立起来。制度创新对人们法律意识有重要的引导和启蒙作用，观念更新又会促进制度的完善和执行。这二者往往是同时发挥作用的，它们的良性互动，能够使法治得到更快的发展。从事实关系方面看，中国的制度创新更多的是首先通过少数政治精英和知识精英完成，然后通过制度引导和观念传播向社会大众方面扩散，同时也部分地包括从群众实践中摸索出来的创新做法。所以，既要努力把先进理念与由此设计完成的制度转变成为普遍人民群众的自觉行动，又要遵守人民群众在生活实践中的首创精神，发挥人民群众在推进法治化进程中的主体作用。

本章要点

1.静态意义上的法制，即将法制理解为法律制度的简称。动态意义上的法制，是由立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统。

2.在中国，法制的基本要求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。

3.在西方，最早提出法治定义的是古希腊思想家亚里士多德。

4.近代意义上的法治，是资产阶级思想家在反对封建专制的过程中提出来的。

5.英国政治思想家戴雪明确提出法治应当包含排除专断，法律至上，各个阶级、阶层在法律面前一律平等等基本原则。

6.法制与法治之间既相联系又相区别。

7.1997年，中国共产党在自己的历史上首次提出了实行“依法治国、建设社会主义法治国家”的战略目标。

8.自近代以来，中国走上政府推进型的法治发展道路，其原因是多方面的。但政府推进型的法治发展道路也存在着局限和不利的一面。

9.从价值设计的角度看，把握中国未来的法治道路，需要处理好政府推动与社会参与、法律移植与立足于本国国情等关系，把观念更新与制度创新相结合。