第三节　法的成文形式与不成文形式

一、历史上各种法的表现形式

在历史上，法的形式大体上可以分为习惯法、判例法、制定法等。但在不同的时代、不同的文化背景和社会制度下，其地位和作用也并不完全相同。

在古代中国的历史上，法律最早是从习惯法发展为成文法的。据史书记载，最早的成文法是铸在铁鼎上的，即公元前536年郑国执政子产“铸刑书”。（注：《左传·昭公六年》，杜预注。）成文法的出现也表明从秘密法向公开法的转变。战国时期魏国执政李悝在各诸侯国法律的基础上制定了中国历史上第一部较完整的法典，即《法经》。

中国历代封建王朝的法的形式，总的来说，以制定法、成文法为主。从西汉开始，制定法分为律、令、科、比，至唐代成为律、令、格、式。一般地说，律指刑法；令指有关国家基本制度的法律；格指国家机关规章；式指公文程式。除了律、令、格、式外，法的形式还包括典、敕、比、例。典指典章；敕指皇帝的一种命令；比指法无明文规定时可援引类似法条以定罪刑的制度；例指判案以过去案例为准的制度。另外，在中国封建社会中，儒家伦理思想也具有相当的权威性。自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”以后，儒家的纲常名教成了立法与司法的指导原则。“礼（德）主刑辅”，是封建统治者一贯遵循的原则。礼还作为一种特殊形式的法，调整着亲属、婚姻、继承各方面的民事法律关系。（注：张晋藩：《法史鉴略》，群众出版社1988年版，第36页。）在伦理与法律冲突时，各级官吏能以伦理为标准处理案件，当事人也可以儒家伦理为依据要求变通处理。

自清末沈家本修订法律以来，中国在法的形式方面也以民法法系国家为模式，逐步建立了包括宪法、法律、行政法规等制定法为主的形式。

在外国，法的形式最早也是从习惯法发展为成文法的。公元前18世纪古代巴比伦王国的《汉穆拉比法典》是世界上迄今为止完整保存的最早的成文法。古代印度最早的法典之一《摩奴法典》以及中世纪伊斯兰教经典《古兰经》都是兼具宗教、道德和法律三种规范的法典。

在古代西方，罗马法最为发达，法的形式也较多样化。最早的罗马成文法是公元前5世纪制定的《十二铜表法》，因铸在青铜上而得名。据史书记载，这一成文法的出现是当时平民与贵族斗争的结果，从而使法律由秘密法转向公开法。

欧洲大陆在中世纪时，法律极为分散，日耳曼法、罗马法、教会法、城市法、商法、国王的敕令等相互并存和冲突。这些法律大部分也都经过了从习惯法向成文法的转化过程。与欧洲大陆不同，中世纪英国的法律是在以判例法形式出现的通行于全英格兰的普通法的基础上发展起来的。

自18—19世纪开始，在民法法系国家，制定法（包括宪法、法律、行政法规、条约等）成为法的主要形式，主要法律通称为法典。在普通法法系国家，判例法和制定法被认为是法的两种主要形式。

二、成文法与不成文法

1.成文法与不成文法的概念

成文法与不成文法是法的两种主要形式，其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。

成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性法律文件的总称。在现代民法法系国家，成文法的法律文本通常采取法典形式。

不成文法，有学者称之为非制定法，是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化条文形式的法的总称。不成文法包括习惯法和判例法两种。所谓习惯法，即是由习惯被国家赋予法律效力而形成的法律，其原本是习惯，经必要的法定程序才成为法律。所谓判例法，即是由判例被国家赋予法律效力而形成的法律。其原本是判例，因合乎法定条件或习惯法的要求而成为法律。据此可知，不成文法并非绝对没有任何文字记载，而是不具有文字表述的条文形式，表现得不如成文法那么完整而已。（注：据日本法学家穗积陈重考证，人类早期记忆法律的形式，曾经有“句体法”（格言、俚谚）、“诗体法”（通过诗歌体记忆的法律）、“韵文体法”、“绘画法”（通过绘画发布法律和解说法律），然后才出现“文字法”。见〔日〕穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社1997年版，第79—134页。）不成文法中的判例法本身就有一定的文字记载作为自己存在的根据。但这种记载不是以规范化的条文形式出现的。判例法有文字形式（判决）而被列为不成文法，原因在于它没有一般制定法的规范化条文形式；英国宪法也有文字形式（如自由大宪章、人身保护法等）而被列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中的成文宪法典的形式表现出来的。

2.成文法相对于不成文法的优点及其影响

（1）成文法明确具体。成文法是经过特定程序制定的，并有规范化的条文形式，因此它特别明确、具体，便于实施。不成文法就较为模糊，难于实施。

（2）成文法修改废止的程序严格。成文法的修改和废止均需必要的程序，因此其修改与废止，都十分明确，便于全社会在法律实施上令行禁止。不成文法的修改和废止，往往缺乏严格的法定程序。

（3）成文法有利于社会的安全与自由。例如，在刑法领域，实行“法无明文规定不为罪”，这易于对民众实行法不禁止即不受处罚的法治原则，也易于对公共权力拥有者实行法无授权即不合法的法治原则。在成文法下，由于其明确，社会普遍都能较好地获得法律的安全保障，自由的空间相对广泛。在不成文法之下，由于法律不明确，人们违法之虞常在，严重时动辄得咎。民众的权利容易遭到侵犯。在不成文法下，公共权力由于其权限缺乏法律的明确界定，也易于膨胀。公共权力一旦超越权限，出现膨胀，公民的权利就难以得到有效的保障。

（4）成文法有较好的预防作用。成文法有明确的文字表现，易于在事前作出相应的规定，因而就能在可能出现的不当事件或行为出现之前作出相应的规定，在事前较好地发挥对社会的警示作用。不成文法就只有在有了相应的事件或行为出现后，才可能形成习惯法和判例法，预防警示作用相对较低。

（5）成文法有利于推进社会改革。成文法采用成文的形式。有利于制度更新，有利于采取以制度更新为动力的改革。不成文法需先有某种判例或习惯的存在，不利于实行制度先行的社会变革。

3.不成文法相对于成文法的优点及其影响

（1）不成文法易于适应社会现实。社会生活千变万化，成文法的规定往往显得机械，再完备也无法做到无一遗漏，不成文法则比成文法易于适应社会生活的各种状况。

（2）不成文法不存在背离立法原意的问题。成文法用条文表达立法意图，有时会出现不完善与不周密的问题，就更需要法律解释，而这种解释是否体现了立法原意，难以保证。不成文法没有成文法那样的文字表述，就没有这一问题。

（3）不成文法易于发挥司法官员的创造性。在成文法下，司法官员受律条约束较为严格，难于根据公平正义的原则实施法律，可能对无法可依的情况无可奈何。但在不成文法下，司法官员的积极性就可能得到更好的发挥，司法官员的创造性可以在相当大程度上弥补既有法律的缺陷。

成文法与不成文法之间各有优缺点，而且其优缺点似乎正好相反。成文法和不成文法两种法律形式各有自己产生的历史背景与存在的现实意义。因此，在成文法的国家，判例的作用在增强；在不成文法的国家，成文法的数量在增加。（注：武树臣指出，中国传统法律文化所独有的“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”样式，是机智的中国人经历数千年辛勤实践才取得的宝贵财产，是中国传统法律文化不死不衰的灵魂。其价值已经超越国界，成为世界法律文化发展的“指南”。见武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第823—827页。）

三、法的形式与法的传统

法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。（注：葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社2002年版，第182页。）19世纪的德国著名法学家萨维尼于1814年提出了法律与民族精神相一致的历史主义法律观。他指出：“有文字记载的历史初期，法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，都具有一种固定的性质。”“这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念，一种民族内部所必需的同族意识所至。”“法律和语言一样，没有绝对中断的时候。”（注：〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第6页以下。）在他看来，国家如对本民族社会规范的自然演变不予重视，法典化就近乎一种灾难，必将使这一自然演化过程萎缩并导致法律的凝固化及法的生命力的衰萎。因此，凝聚着民族生活传统的习惯才是法的主要渊源和生命原动力。（注：〔英〕戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第798页。）19世纪，不仅在德国，而且在英国和美国以及世界各国都出现了法的历史研究的倾向，以至美国法学家博登海默评论道：“这种关注历史的取向乃是19世纪法理学的特点。”（注：〔美〕E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第95页。）

进入20世纪后，由于比较法学的迅速发展，各国、各民族法的特殊性逐渐受到普遍关注。而民族历史传统的不同，正是各国法律、尤其是法律技术与意识领域存在种种差异的重要原因之一。因此，传统之于法，就不仅具有经验意义上的历史价值，而且就是现实法的组成部分。

法的形式同样受到法的传统的影响。比如，中国古代的法律传统既有多样性又有基本的倾向，即儒家思想占主导地位，这种基本倾向是由中国深厚的宗法社会的道德理想主义的文化土壤所决定的。（注：张晋藩：《中国法律传统与近代转型》，法律出版社2005年版，前言。）与这种基本倾向相适应，中国古代的法律不但重视制定法，而且重视礼。在先秦时期，儒法两家针锋相对，不分伯仲，儒家伦理影响下，礼并不逊于法律；秦汉时期，法家曾短时间占据上风，之后则是法律的儒家化，即“表面上为明刑弼教，骨子里则为以礼入法”（注：瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版。）。我们甚至可以说，“引礼入法，礼法结合”是中国法律传统的第一个特征。礼法互补推动国家机器有效地运转，是中国古代法律最主要的传统，也是中华法系最鲜明的特征。（注：张晋藩：《中国法律传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第26页。）西方国家民法法系以制定法为主要形式，普通法法系以判例法为主要形式更是与其法律传统密不可分。