第二节　正式法源

一、正式法源的含义

将法的渊源划分为正式法源（“正式的法的渊源”的简称）和非正式法源（“非正式的法的渊源”的简称），在学理上和方法上，有助于分清主次，把握一国法律制度的主要来源，避免为纷繁杂乱的法的渊源现象所困扰。在实践上，直接有益于法律人在法的体系构建、法律制度建设和法治运作方面抓住要领，分清轻重缓急。

所谓正式法源，是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源而言，法官必须予以考虑；或者说，法官的判决必然建立在正式法源之上。

由于受到历史传统和宪法体制的影响，各国司法权的范围宽窄各异，这就导致不同国家中正式法源与非正式法源之间的划分存在差异。其中，最为明显的例子表现在对判例属性的确定上。在英美法系国家之中，判例被看做是正式法源，法官必须予以遵循；然而，在大陆法系国家之中，判例却被视为非正式法源。

二、当代中国的正式法源

当代中国法的正式法源的情况是比较复杂的。比如，内地与香港特别行政区的正式法源有区别，香港特别行政区与澳门特别行政区的正式法源也不同，台湾地区更有自己的特点。我们在此主要研究祖国大陆的正式法源。

根据宪法和有关组织法的规定，当代中国的正式法源表现为以宪法为核心的各种制定法为主的形式。（注：当代中国的正式法源采取制定法而不承认判例法，有其历史根源。首先，它来自中国历史上封建王朝法律的影响。自秦汉以来，中国历代王朝的法律，就是以律为核心的各种制定法，包括律、令、典、敕、格、式等。其次，清末修订法律，实行法律西方化以来带来的影响，从沈家本修订法律到国民党政府的《六法全书》，都是以西方民法法系国家的法律，特别是以日、德等国的法律为范本的。民法法系的一个最大特点，就在于它以制定法作为主要渊源。最后，20世纪50年代原苏联法律和法学的影响。在形式上，原苏联法律在法律渊源方面是同民法法系国家相似的。事实上，十月革命前的俄国法律属于民法法系传统。参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第527—528页。）成文宪法在当代中国的正式法源中居于核心地位。在宪法之下，各种正式法源也以制定法为主，这不同于中世纪以习惯法为主的形式，也不同于现在以判例法为重要形式的普通法法系国家。

当代中国有各种不同层次或范畴的制定法，其中主要有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的规范性文件、经济特区的规范性文件等。以上各种制定法分属于不同层次或不同范畴，它们的法律效力与地位是不同的。宪法的效力和地位是最高的。中央一级的法律、法规高于地方性法规，法律高于行政法规，等等。它们形成一个不同层次的金字塔式结构。

（一）宪法

宪法是国家的根本大法，是我国社会主义法的主要渊源。宪法所规定的内容、宪法的制定和修改程序以及宪法的效力，都不同于其他法律、法规。宪法规定了当代中国的根本的社会、经济和政治制度，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，涉及社会生活各个领域的最根本、最重要的方面，而一般法律（如民法等）只规定社会或国家生活中的一个方面的问题。宪法是由我国最高权力机关——全国人民代表大会制定和修改的，宪法的地位决定了其制定和修改的程序极其严格，不同于一般法律。宪法的修改必须由全国人大常委会或五分之一以上的全国人大代表提议，并由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过。宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。在中国，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究。中国现行宪法是1982年由第五届全国人民代表大会第五次会议通过的。迄今已有31条修正案。（注：第1、2条修正案是1988年4月12日通过的，第3—11条是1993年3月29日通过的，第12—17条修正案是1999年3月15日通过的，第18—31条修正案是2004年3月14日通过的。）

（二）法律

法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。我们这里仅用狭义。在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。

法律由于制定机关的不同可分为两类：一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的，规定和调整国家和社会生活中在某一方面具有根本性和全民性关系的法律，包括刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。另一类是基本法律以外的法律，是指由全国人大常委会制定和修改的，规定和调整除基本法律调整以外的，关于国家和社会生活方面某一方面具体问题的关系的法律，如文物保护法、商标法等。在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对全国人大制定的基本法律进行部分修改和补充，但不得与该法律的基本原则相抵触。

全国人大及其常委会所作出的决议或决定，如果其内容属于规范的规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，也应视为狭义的法律。

（三）行政法规

行政法规是指国家最高行政机关即国务院根据并为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动的规范性文件，是我国一种重要的法的渊源。行政法规地位仅次于宪法和法律。国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。

部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称部委规章。国务院所属的具有行政职能的直属机构发布的具有行政职能的规范性法律文件，也属于部门规章的范围。部门规章的地位低于宪法、法律、行政法规，不得与它们相抵触。（注：关于规章属于何种法的渊源，学界尚有不同理解。我国《行政诉讼法》（1989年）第52条规定，法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据。其第53条又规定，法院审理行政案件参照规章。由此可见，规章应不同于前三种法的渊源。）

（四）地方性法规

地方性法规是我国地方的人民代表大会及其常委会所制定的适用于本行政区域的一类规范性法律文件。根据我国《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《立法法》的规定，省、自治区、直辖市以及较大的市（含省级人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市，见我国《立法法》第63条第4款）的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。省、自治区、直辖市的地方性法规要报全国人大常委会和国务院备案，较大的市的地方性法规要报省、自治区的人大常委会批准后实施，并由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，否则无效。

同时，根据宪法及上述法律规定，省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本行政区的地方性法规，制定规章。省、自治区、直辖市的规章要报国务院和本级人大常委会备案，较大的市的规章要报国务院和省、自治区人大常委会、人民政府以及本级人大常委会备案。地方政府规章的效力低于宪法、法律、行政法规以及上级和本级地方性法规。

（五）民族自治法规

民族自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件，即自治条例和单行条例的总称。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件；单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。

民族区域自治是我国的一项基本政治制度。各少数民族聚居地的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。根据我国《宪法》和《民族区域自治法》，民族自治地方的自治机关除行使《宪法》第三章第五节规定的地方国家机关的职权外，同时依照宪法和有关法律行使自治权。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。自治法规与地方性法规在立法主体、依据、权限和程序等方面，均有区别。自治法规可作民族自治地方的司法依据，也是我国法的渊源之一。

（六）经济特区法规

经济特区法规是指我国经济特区根据国家授权法所制定的一类规范性法律文件。有关经济特区的法规、规章，由于是由全国人大或全国人大常委会授权制定的，其法律地位已不同于一般法规和规章，因而可单列为法的渊源之一。

（七）特别行政区的规范性文件

我国《宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”全国人民代表大会于1990年和1993年先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，这两部法律分别于1997年7月1日和1999年12月20日正式生效。根据两部基本法，特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式；特别行政区依法享有高度的自治权，除外交、国防事务属中央人民政府管理外，特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，现行的法律基本不变，现行的社会、经济制度和生活方式不变。上述基本政策50年不变。两部基本法均在第18条规定，在特别行政区实施的法律，有该特别行政区基本法、该基本法所列的本地区原有法律和该行政区立法机关制定的法律。无论是特别行政区基本法还是特别行政区原有法律和其立法机关制定的法律，都极具特色，应予专门研究。从当代中国法的渊源体系角度考虑，特别行政区基本法属于前述的“法律”，特别是其中的“基本法律”，特别行政区原有法律和立法机关制定的法律则可构成单独的一类。

（八）国际条约

国际条约指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利和义务的各种协议。不仅包括以条约为名称的协议，也包括国际法主体间形成的宪章、公约、盟约、规约、专约、协定、议定书、换文、公报、联合宣言、最后决议书等。这里所讲的国际条约是指我国参加或缔结的国际条约。

国际条约本属国际法范畴，但对缔结或加入条约的国家的国家机关、公职人员、社会组织和公民也有法的约束力；在这个意义上，国际条约也是该国的一种法的渊源，与国内法具有同等约束力。随着中国对外开放的发展，与别国交往日益频繁，特别是随着中国加入世界贸易组织，与别国缔结的条约和加入的条约日渐增多。这些条约在中国也是一种正式法源。

三、正式法源的一般效力原则

正式法源在一个国家中并不处于同等的地位。为使不同的法源能够形成内部和谐、等级有序的规范整体，需要确定不同法源的不同效力等级和地位——效力层次或效力位阶，并在不同法源发生冲突时，确定何种法源优先适用。如《瑞士民法典》第1条规定：（1）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。（3）于此情形，法官应遵循公认的学理与惯例。（注：采用谢怀栻的翻译，载谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第78页。）此条规定，既明确了不同的法源，如制定法、习惯法、判例法和法理，又列出了不同法源的效力位阶，如制定法优先于习惯法，习惯法优先于判例法等，同时也为不同法源的冲突提供了解决方案。一般说来，现代社会中正式法源效力的高低主要依存于制定或确认法源的主体的权力性质和来源，不同等级的权力参与法律的创制活动，直接导致法源效力的大小。从这个意义上说，权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。（注：这一标准可以细化为以下三种情况：（1）人民权力高于一切国家机关的权力，因而宪法居于法律位阶的顶端。（2）立法机关的权力高于其他国家机关的权力。（3）中央权力高于地方权力。见胡玉鸿主编：《法律原理与技术》，中国政法大学出版社2002年版，第122页。）除此之外，确认正式法源的效力还应考虑法源的适用顺序和冲突规则。

（一）法律位阶的适用顺序

法律位阶的适用顺序，主要是指在对某一事项的调整存在着两个或两个以上不同的法律渊源时，应当适用哪个法律渊源的问题。在适用顺序上，应当是“下位法优先适用于上位法”，也就是说，法律位阶的适用规则强调的是，当上、下位阶法律对相同事项调整并无冲突时，除非缺乏适当的下位阶规则可资适用，否则应优先适用下位阶法而非上位阶法。比如《天津市消费者权益保护条例》如果与我国《消费者权益保护法》不相冲突，在天津市区划内的消费者权益保障问题应优先适用天津市的条例。因为以上位阶法为依据制定的下位阶法，是为实施上位阶法而制定的，是上位法内容精神的具体化，并较前者更具明确性、可操作性和可预见性。“适用的优先性来自在各个规范均更为具体、更可实施的法律的约束力。如果决定机关直接适用具有普遍包容性的基本权利或者宪法原则，就会损害这种规定。”（注：〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第73页。）此外优先适用上位阶法亦将使得下位阶法的制定变得毫无意义。

（二）法律位阶的冲突规则

这是指不同法律位阶之间的法律渊源发生适用冲突时，应当适用哪个渊源的问题。在这里又可以分为两种情况：

一是不同位阶的法律渊源之间的冲突。处于适用冲突的法律渊源由不同等级的权力机关制定，那么适用“上位法优先适用于下位法”的原则，这也称为效力等级规则，例如我国《立法法》在第78条、第79条、第80条就是以效力标准来确定宪法、法律、行政法规、地方性法规的适用顺序的。

二是同一位阶的法律渊源之间的冲突，公认的规则有二，即特别法优先适用于普通法，后法优先适用于前法。我国《立法法》第83条对这两个规则进行了阐述：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”同时，对新的一般规定与旧的特别规定之间不一致的法律和行政法规，分别由全国人大常委会和国务院作出裁决。

三是位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突，我国《立法法》第86条规定了如下几种情况：（1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。（2）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。（3）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

（三）国际条约在国内的适用问题

国际条约能否作为国内法的正式法源，主要看其能否在国内适用以及如何适用。这主要涉及两个问题：一是条约的转化和并入问题；二是当条约规定与国内立法相冲突时如何处理的问题。（注：这一部分内容主要参照车丕照教授的观点。见车丕照：《论条约在我国法律体系中的地位》，载《法学杂志》2005年第3期。）并入，一是指无须另行制定国内法，二是将整个条约纳入国内法体系并加以适用。转化，是指制定与条约相一致的国内法，从而使条约可在国内适用。通过并入而适用条约称为“直接适用”；通过转化而适用条约称为“间接适用”。我国所缔结或参加的国际条约在国内适用采取逐一立法的方式。即只有当我国某个立法明确规定某项或某类条约可在国内直接适用时，该项（类）条约才可以通过并入的方式直接在我国适用；否则，只有通过制定国内法的方式将条约内容转化为国内法。

在并入的情况下，可能出现条约规则和国内法规则的冲突问题。出现这种冲突，不能一般地判断条约规则的效力高于国内法规则的效力，应根据具体冲突的情形分别采取不同的原则：

（1）我国宪法具有最高的法律效力，国际条约与协定与之相抵触的，不得适用。

（2）全国人大常委会批准的“条约和重要协定”，高于国务院核准的条约、协定以及国务院的行政法规、政府部门的规章。

（3）国务院核准的条约、协定高于政府部门的规章。

（4）国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时，条约或协定的效力优先。