第三节　类比法律推理

类比推理是这样一种非演绎推理：根据两个或两个以上事物在某些属性上相同，从而推出它们在其他属性上也相同。我们只讨论两个事物，其他可以类推。若用A和B分别表示两个不同的事物，用a₁，a₂，…，a_n和b分别表示事物的不同属性，类比推理的形式可以表示为：

A有属性a₁，a₂，…，a_n，b

B有属性a₁，a₂，…，a_n

所以，B也有属性b

类比推理的根本特点在于它的前提不蕴涵它的结论，从真的前提并不必然推出真的结论。当前提真时，结论仍然存在着两种可能：可能真，也可能假。但是这种推理形式在现实生活中应用广泛。英国哲学家休谟认为，在现实生活中，所有来自经验的论证都是基于我们所发现的自然现象的相似性，通过这种相似性，我们期望与那些已经发现的来自这些自然现象产生的结果相似的结果。而且，我们可以提高类比推理得出结论的可靠性：（1）前提中事物间相同属性或相似属性越多，结论可靠性越大。因为类比对象间相同属性越多，类比对象的类别越接近。（2）前提中事物间相同属性（a₁，a₂，…，a_n）与类推属性（b）之间关系越密切，结论可靠性程度就越大。

在遵循先例的英美法系，司法判决的法律推理采用的是类比法律推理。类比法律推理必须将问题案件与先例进行比较，找出其相同点与不同点，并且判断其重要程度。（注：本节以下部分，主要参考〔美〕伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社2000年版，第2章。）

生活现实中的相同点和不同点有待于认识。绝对不存在任何两个案件在所有的方面都同一的情形。古希腊哲学家赫拉克利特就曾说过，“一个人不能两次踏进同一条河流”。任何两个人、两个行为或两个事物都不会在所有的方面相同，宣称两个人、两个行为或两个事物相同，并非宣称它们同一。假如同一，它们就不成其为二，就根本无法进行比较和对比。也永远不会有任何两个人、两个行为或两个事物在所有事实方面都不相同，假如在所有事实方面都不相同，它们两个就不会都是人、行为或事物；对它们进行比较和对比，就毫无意义。因此，类比推理对于两种情况的相同点和不同点都需要细致地考虑。关键之处在于判断是相同点还是不同点更为重要。哈特说：“尽管‘等者等之，不等者不等之’是正义观念的核心元素，它自身还是不够完备，在没有补充原则的情况下，它无法为行为提供决定性的指示。这是因为任何族群的人类和其他人在某些方面可能相似，而在其他方面又相异，在我们明定哪些相似性、差异性和个案相关之前，‘等者等之’就只能是空洞的形式。如果我们要使它更具体一些，就必须知道，在什么时候，哪些案子被认为是相同的，哪些差异和该案有关联。”（注：〔英〕哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，台湾商周出版社2000年版，第208—209页。）所以，类比法律推理的过程包括三个步骤：寻找判例；发现事实上的相同点和不同点；判断重要程度。

类比法律推理的第一步是“识别”。即确定相关管辖范围中最高一级法院在以往判决的某个法律案件作为一个特殊的基点。在美国，联邦法院对于涉及国家利益的案件负主要责任，州最高法院对占多数的其他案件承担主要责任，这些法院在过去判决的案件，对于各自管辖范围内以后案件的判决来说，是最具权威的判例。当然也可以运用任何其他法院（包括外国法院）的判例，甚至于运用学者著作中假设的案件作为判决的基点，即使不是具有约束力的判例，也是有说服力的。

类比法律推理的第二步是“区别”。即当一个判例的事实与一个问题案件的事实相似到要求有同样的结果时，法官的判决必须依照判例（除非这个早先的判决被否决）进行；而当一个判例的事实不同到要求有不同的结果时，法官的判决必须区别判例。同样案件应该同样判决这一理念意味着：如果在某种情形下不同点更为重要，那么不同的案件应该有不同判决。遵循先例原则要求法官依照相似的判例，同样也要求他们区别不相似的判例。

法官在一个法律案件中并非随意确定任何理由的重要程度。法官的义务是依照正义观念、社会政策等因素决定这个问题，同时必须给出论证。

请看下例：

案件1：A为马的所有者；B盗窃；C善意购买；A起诉C以便要回马。

案件2：A为马的所有者；B欺诈；A起诉B以便要回马。

案件3：A为马的所有者；B欺诈；C善意购买；A起诉C以便要回马。

案件4：A为马的所有者；B欺诈；C善意购买；D购买，并且D曾听说此欺诈；A起诉D以便要回马。

判例1：如果出卖人不具有出卖物的所有权，那么购买人并不取得该物的所有权，而且应当把该物返还给出卖物的合法所有人。所以，A胜诉。

判例2：如果一个人通过欺诈的购买行为取得某财产，则其不能获得财产的所有权，而且必须把该财产返还给合法所有人。所以，A胜诉。判例2的法律目的强调对合法财产所有人的财产安全保障。

法官在判决第三个案件时，可以援引判例1和判例2。

综合判例1和判例2的规则来看，似乎A应该胜诉，因为：如果财产的合法所有人因另一个人的过错行为而失去对该财产的占有，如果该过错行为是盗窃时，那么其有权从盗窃者或购买盗窃财产的第三方收回该财产。但是，法院的决定是，欺诈与盗窃之间的差异是相当重要的，欺诈只是一种民事过错，其不负刑事责任；而盗窃是一种刑事过错，要负刑事责任。以至于必须有不同的结论，所以法院作出新的裁决，判决C胜诉。判例3的法律目的强调促进财产的交易和增值。

我们在判决第四个案件时，可以援引判例1、判例2和判例3。

如果D是“从善意购买人手中购买”这一事实比D曾听到“欺诈的传闻”这一事实更重要的话，所争议案件更像判例3；如果D曾听到“欺诈的传闻”这一事实比D是“从善意购买人手中购买”这一事实更重要的话，所争议案件更像判例2。在所争议案件中，法律应该加强对财产所有人A和善意购买人C的保护，以寻求增加社会财富。当这两种目标冲突时，法律就应当偏向于善意购买人C的安全保障，即使原财产所有人A曾经被骗。对善意购买人的侧重保护原则适用于该争议案件，所以，判决D胜诉。因为D是从善意购买人手中购买这一事实比D曾听到欺诈的传闻这一事实更为重要。况且，如果让其他购买者负担查清出卖物的所有权瑕疵义务，这就完全可能损害贸易。此外，A处于比D和C更便于防止欺诈的地位。因而，通过这种类比和判断，D和C更需要法律保护。

从上面关于演绎法律推理和类比法律推理的论述可以看出法律推理有以下共同特征：

第一，法律推理是一种寻求正当性证明的活动。法律推理为司法实践中的法律问题提出必要而充分的理由。遵循着“理由优先于结论”的规则。司法逻辑的根本目的是进行说服。律师尽力要说服法官。法官则要说服自己，然后向律师和当事人解释他的决定，最后还可能要向受理上诉的更高级的法官说明为何要如此作出决定。这种结论的形成需要通过由众多的个人和集团参与交谈、论辩，寻求讨论和理解的前提和方法。司法判决中只有坚持论证和说理，才能确保个人和集团在法律问题上做到自我理解以及其他个人和集团对此问题的相互理解，直至达成共识，达到“定分止争”的目的。麦考密克说，司法文书中的推理，实际上是用来为所发布的法庭指令提供理由的，这类指令只有在确认事实和相关法律规则以及参酌其他考量因素之后才能得以成立。（注：〔英〕麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第13页。）

第二，法律推理必须遵循推理规则。推理之所以是推理，是因为从前提到结论是遵循推理规则得到的。法律推理如果是演绎推理，应该严格遵守有效的推理规则。如果是论辩的论证，即法律论证，即使前提与结论之间没有必然的联系，但是也要遵循或然性推理的推理规则，尽可能提高结论的可靠度。阿列克西认为，法律论证必须遵循一系列论证规则并且必须采取这些形式，以使其所提出的要求得到满足。当某个论证符合这些规则和形式时，由它所达到的结果才可以被称为是“正确的”。于是，法律论证的规则和形式就构成了司法判决之正确性的一个标准。（注：〔德〕阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第361页。）因为非演绎推理没有有效性，任意性比较大。所以麦考密克坚持，某种形式的演绎推理是法律推理的核心所在。（注：〔英〕麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第1页。）