第三节　法与习惯

一、习惯与法的区别

无论是在汉语还是英语中，“习惯”（custom）一词的原意，是指长期重复、逐渐养成的不自觉的行为或活动（behaviour），或者是指一个社会群体的成员通常而且一般所接受和承认的行为。其引申之义是指长久以来一直被确立的、得到个人和社会群体遵守的行为的特定方式。由此可见，习惯既有个人的习惯，也有社会群体的习惯。在汉语中，个人的习惯可称为“习性”，社会习惯可称为“习俗”。因为在汉语中习性是指习惯与性格；习俗是指习惯风俗，而风俗是指一个地方长期形成的风尚、习惯。（注：参见《辞源》有关条目，商务印书馆1981年修订版。）在英语中，个人的习惯是用“habit”表示，社会习惯是用“custom”表示，法学中的习惯法就是用“customary law”表示的。我们这里所指的“习惯”是指社会习惯，而不包括个人习惯。有一些习惯与人们的日常社会生活有关，如涉及服饰、礼节或围绕出生、结婚、死亡等生活重大事件的仪式；有一些习惯与达成交易或履行债务有关。有些习惯与社会生活中不太重要的方面相关，有些习惯与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体社会而必须完成的工作相关。后者被视为是人们的一些具体义务和责任。（注：〔美〕博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第399—400页。）

法与习惯的差别，在形成方式方面，习惯是一种行为方式经过反复而形成的行为规范。它可以是自发产生的规则形成习惯，也可以是自觉产生的规范形成习惯。举例说，第一个要穿过被新下的雪覆盖着的田地的人没有任何选择的余地，从雪中踩出一条路来对他是一种自然的行为。第二个人则既可以使用第一个人踩出来的路，也可以在没有踩过的雪上穿行。走踩出来的路几乎可以肯定是他的首要选择。随着路越踩越好，踩出来的路对于没有踩过的雪的优势越来越大。以后必须穿过田地的人就将采纳走这条路的惯例，形成习惯。习惯是社会自然生长的结构，它不同于凌驾于社会之上的国家创制的法律。习惯也可以是自觉产生的，规范经过多次重复成为人们的习性而形成。通过信念和自觉性的培养过程形成习惯，从而成为在形式上看是“自发”的行为方式。这是更高级的自觉。习惯和法的第二个主要差别是实施方式。习惯作为一种行为规范，靠自身的力量（即习惯的力量），人们自动地遵守，习惯成自然。它不需要国家的力量或自身以外的力量。习惯自身是自明的，作为一种行为方式，习惯不同于其他社会规范如法律、道德和宗教等。道德遵守可能需要公正与否的内心指导，宗教规范的遵守可能需要神的观念或有关理由。习惯的遵守，严格地说对习惯不能讲“遵守”，“习惯行为”的用法更为恰当。习惯行为，不需要论证说明理由和反复思考，只要出现相同或类似情况，就会自动重复作出同类行为，解决实际问题的过程逐渐自动化，简化了人们行为的过程。这也是习惯作为一种行为方式的主要含义。其他社会规范可以成为习惯，如道德习惯、宗教习惯。这些规范一旦成为习惯，原来人们遵守时产生的理由依据等因素就会“消隐”。与习惯行为方式不同，法律需要国家强制力，人们遵守法律时，可能会考虑多种因素，如法律的强制性或合理性。

二、法与习惯的关系

（一）法对习惯的肯定

在法的起源规律上，有一条是从习惯到习惯法、再到成文法的过程。习惯法是法对习惯肯定的产物。“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换用一个共同规则归束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”（注：《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第211页。）对于社会已经存在的习惯，立法者根据需要予以确认，赋予法律效力，是法律创制的一种形式。从习惯到习惯法是习惯的质的变化。习惯法具有法的属性，同时也保留习惯原有的某些属性。在这个维度上，习惯对法具有促进作用，借助习惯的力量有助于法的实施。从习惯到习惯法是从自发到自觉的过程。另一方面，统治者又力图使法律变为习惯，即从自觉到“自发”的过程，使人们自动遵守法律规范，使守法成为习惯行为，不需要借助于国家强制力。从历史发展过程来看，早期的法律由习惯变为习惯法的数量居多。随着社会发展，比重不断下降，越来越少，当然并不是没有，如国际法中的国际惯例，我国当代的人民调解制度，等等。之所以会出现这种情况，是因为社会发展导致社会关系的复杂性，需要复杂的法律调整，这些法律调整依靠社会主体性增长所产生的日益增长的人的主动性、能动性的发挥。这就使得自发产生的习惯逐步减少，也无法有效调整现代社会关系。

（二）法对习惯的否定

法对习惯是有选择的，根据一定的标准，既有肯定也有否定。当代许多西方法社会学家在法与习惯之间关系上的基本命题是，“法是习惯的再制度化”，“法不能改变习惯”，“法必须与习惯相适应”（注：朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，第153页。）。如果说“法是习惯的再制度化”，“法必须与习惯相适应”在肯定意义上有其合理性的话，那么，“法不能改变习惯”，“法必须与习惯相适应”在法对习惯的否定意义上则不具有合理性。人们的社会实践活动会逐步改变习惯，如中国社会主义法对传统的陈规陋习的否定。马克思在批判德国19世纪历史法学派关于法律来源不是立法而是习惯的保守主义观念时指出，历史法学派是以昨天的卑鄙行为来说明今天的卑鄙行为是合法的，“把农奴反抗鞭子——只要鞭子是陈旧的、祖传的、历史的鞭子——的每一声呐喊都宣布为叛乱”（注：《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第3页。）。在法对习惯否定的维度上，被否定的习惯对法产生阻力。

（三）法与习惯共存

法不需要也不可能调整人的所有行为。对于法律不调整的行为，由非国家的社会规范进行调整，习惯即其中之一。