三、合同审查中的知识产权问题

审查合同时，经常涉及知识产权问题。有的合同本身交易的标的就是知识产权，如软件使用许可、著作权转让等。同时，随着所谓信息产业的兴起和壮大，知识产权对于很多企业而言，日益成为其创收的核心产品。正因为知识产权如此重要，我在此就涉及知识产权的合同审查，讲讲自己的感受。

步入正题前，先说自己经历的一件事儿吧。在美国读书时，法学院要求外国LL. M. 学生不能选择合同法、证据法、宪法这样的基础课程。堂而皇之的理由是，LL. M. 学生在国外已经取得了法学学位，具备这些基础课程知识。我当时的专业方向是国际商法，但是我本人对国际商法的兴趣不大，便想着选一些其他的课程。在考虑选哪些课程时，我给自己确定了一个原则:选课要集中在一个方向，不能选一个商标法，又选一个家庭法，以便使自己在一个领域能够学深、学透。研究课表之后，我决定集中选修与知识产权有关的课程，包括：知识产权法概论、著作权法、比较商标法。通过选修这些知识产权法，个人觉得获益匪浅。

选修知识产权法概论发生的一件事儿，使我印象深刻。大家知道，美国的法学课堂以苏格拉底式的辩论教学方法为主。这样的授课方法对外国学生在语言方面的挑战非常大。我经常记不下多少笔记。快考试了，我决定向一个叫Jack的美国学生借笔记，因为我注意到，整整一个学期，Jack都非常活跃。借笔记当然紧张了，怕人家不借。这老兄倒是借了，但是对我说:“Wait a minute！”然后在电脑笔记上打了一行字。接过来一看，令我感到啼笑皆非，原来是知识产权声明，大意是说，“版权所有，翻版必究！”更让我感到可笑的是，他的笔记记得也乱七八糟，根本不是按照老师的讲课记的，完全是他个人的一些有感而发，还“版权所有”呢！当然Jack的举动，让我认识到美国人的知识产权意识比我们强。例如，至少在法学院的复印机旁都有关于如何遵守知识产权，以及如果违反知识产权将会承担什么法律后果的简单提示。

言归正传！

起草和审查合同的过程中知识产权是我们经常遇到的问题。其实，知识产权是个非常大的概念，包括专利、商标、著作权，等等。而再细分，还有更多的领域。此外，由于信息产业的兴起，又产生非常多的新知识产权问题。其实，我们现代生活的很多重要部分都是通过知识产权诉讼确定的。如目标码是否存在知识产权，深层链接会不会涉及知识产权，我们使用的VCR的按钮是否涉及知识产权，Word的下拉菜单如Copy、Save，Delete是否有知识产权，域名是否存在知识产权等。

而作为知识产权律师，可能涉及较多的工作，主要包括知识产权的申请、注册，合同起草和审查，知识产权纠纷等。

在实践中，知识产权对很多公司，尤其高科技企业是其产品的核心。作为一个原则，很少有公司（尤其是跨国公司），会同意转让知识产权。基于这样一个前提，注意以下几个方面非常重要。

1．知识产权本身就是技术含量很高的法律领域。对于某些知识产权，如专利本身就是以技术为基础的。因此，对于每个和知识产权有关的措辞都要小心细致地审查。如，有的交易主体在设备买卖合同中写到:买方有权使用甲方与设备有关的知识产权。这样的措辞对买方有利，但对卖方问题就太大了。前面说过，知识产权是个涵盖非常广的法律术语。如果为运行设备，有条件地使用软件是可以的，但是与设备有关的知识产权至少包括商标权等，买方也要使用吗？因此，要仔细区分软件和知识产权的关系。设备需要软件才能运行的情况下，你的客户通常许可买方使用的是软件，而非知识产权。

2．关于源代码。这里需要明确源代码和目标码两个概念。所谓源代码是由程序人员编写的计算机程序，是人类能够理解的高级语言。所谓目标码是指机器能够读懂的语言，如“0”和“1”。有的人还使用二进制码这样一个概念，与目标码加以区分。已经整合到计算机程序中，可以运行的目标码就是二进制码。知道了源代码就等于知道了程序。此外，源代码也非常容易复制。所以如果是卖方，就应当力争不要向买方披露原码。作为妥协，有的交易方会提出，将源代码置放于第三方托管（escrow），将来一旦发生某种情形，如卖方破产或停产，买方可以获得源代码。但是，这样的安排在操作层面上会有非常多的问题，尤其在我国，处于经济变革期，社会公信力差，不到万不得已不要做这种安排。如果决定披露源代码，也必须签订一个非常严格的许可协议，约定源代码的使用条件和程序等。

3．现在有越来越多的买方要求获得卖方的知识产权，尤其在涉及所谓合作开发后的共同成果时。作为一个原则，如果你是卖方，不要答应这样的条件。对于很多企业而言，知识产权经常构成其核心产品和企业的命脉，一旦转让，必定会对自己企业将来的发展造成障碍。如果客户关系重要或者项目重要，你的客户的业务人员觉得有必要转让知识产权，你必须和相关部门进行协商，并履行内部批准程序，同时要非常仔细地推敲转让知识产权的条款和条件。

4．知识产权构成其主要产品或资产的公司，一般都有关于知识产权使用的详细规定。律师应当熟悉这些规定。如果没有相关规定，律师须会商其他相关部门制定相关规定，经过公司管理层批准后，供全公司遵守执行。此外，律师还应起草、收集相关的合同范本或合同条款。在起草和审查合同过程中，对涉及的知识产权条款需要尽量使用标准条款，而不是闭门造车。

5．很多买方要求卖方保证所出售软件不得侵犯第三方的知识产权。一旦侵犯，并因此给买方造成损失，卖方则应进行赔偿。从卖方的角度，做这样的承诺无可厚非。但是一定要认真审查该条款。例如，卖方虽然可以承诺赔偿，但是需要有前提。如，一旦发生纠纷和侵权诉讼，买方一定要及时通知卖方，由卖方负责参与诉讼，买方并应全力协助。如无卖方书面同意，买方不得与第三方进行妥协或达成赔偿协议。这样做主要是为了防止买方和第三方串通，侵害卖方的权利。

6．有时作为卖方需要从第三方采购设备，然后一并将运行第三方设备的第三方软件许可买方使用。这时，（1）要获得第三方的许可；（2）再许可买方使用软件的条件不能高于卖方从第三方获得许可使用的条件。