二、中国法官缺乏法律适用方法的训练

也许有法官会问，我们办案子的办法都用了二三十年了，不都这样过来了嘛？！是的，我们的老办法处理了很多案件，但它存在着几个方面的问题：其一，缺乏传承性。方法的传承，对于司法的进步具有非常重要的意义。一个国家的法治进步与其方法的可传承性具有密切关系。一个法官的办案方法再好，也只有他自己在使用，等到他退休，他的方法很可能就失传了。当然，这也要看具体情况，有的法院比较注重方法的传承问题，可能会好一些，但总体上看，我们法官们的方法比较缺乏可传承性。其二，缺乏标准性。这个问题在实践中的反映比较明显。我们那么多法官，每个人的办案水平、办案能力差异很大。有的法官每个月能办二十多件案子，而且办案效果特别好，鲜有投诉；但有的法官不仅办案效率不高，且不时遭遇投诉。个中缘由就在于传统的办案方法往往都是“得失寸心知”的个性化经验，更多地依赖于法官个人的人格魅力、人生阅历等独特性因素，无法予以标准化、格式化，难以为他人所复制、沿用。其三，缺乏可检验性。一种方法如果无法检验其适用结论的正确性，则难以推广运用。传统的办案方法多系对个案办理经验的概括和总结，属于经验性描述。这种个性化的经验，更多地重视“具体情况具体分析”，没有具体的原则、规则的指导，其适用条件和范围不明确，适用规则也不清晰，因此，其适用所得出的结论是否符合实际情况、是否正确，难以为他人所评判，通常也难以通过自我检验而实现自足；其适用结论是否正确就会捉摸不定，他人对其适用结论也难以实现预判。

法官作为一种必须直面责任的职业，必须高度重视和强调方法。何谓职业？波斯纳先生说得好，“职业是这样的一种工作，人们认为它不仅要求诀窍、经验以及一般的‘聪明能干’，而且还要有一套专门化的但相对(有时则是高度)抽象的科学知识或其他认为该领域内的某种智识结构和体系的知识”。注3法官作为一种职业，有着自身特殊的要求。吕忠梅法官认为，“是职业要求法官必须同时具备两个方面的素质：系统的法律知识与适用法律的基本技能——诀窍、经验以及‘聪明能干’。缺乏其中任何一个方面，都不能真正满足法官职业的要求”。注4对于法官来说，“思维方式甚至比他们的专业知识更为重要，因为专业知识是有据可查的，而思维方式是靠长期专门训练而成的”。注5离开了专业的思维方式，所谓的责任只能是一种空谈。

我们强调法官职业必须高度重视方法，也是我国的国情所决定的。第一，长期以来，我们比较注重实质正义、实质理性，而对形式理性的重视相对不足。比如，司法实践中当事人可以不管自己诉辩的内容是什么，可以不管自己的证据是否靠得住，可以不管法官适用的法律条文是什么，而只是要求法官给他一个他认为的“公正”，无论这种“公正”是否是真正的“公正”。第二，中国的法学教育中较为缺乏形式理性的方法训练。记得有一次，我去旁听一起案件，当法官对律师说，“请明确你方的请求权基础”，那个律师听了一愣，含含糊糊不置可否。我明显能够感受到那位律师对“请求权基础”这个概念不甚明了。在我们的法庭上，不知道“请求权”为何物的法官和律师还是有一定数量的，因为我们的法学院里基本没有类似的课程和训练。亚狄瑟法官在他的《法律的逻辑》一书中，举了一个法学院进行“苏格拉底式对话”的思维训练的例子。这段训练非常生动形象地向我们展现了英美法学院对法律思维方式训练的重视及其特点，值得一读。第三，我们的法律职业人员在具体方法的把握方面还存在着一些迫切需要解决的问题。后文我讲到的法官在审判中存在的“四个不固定”问题，其实就反映了法官们在具体方法的把握方面的不足。这类问题在实践中有一定的普遍性。从律师职业来看，这方面也急需改进。例如，我们不少律师在开庭陈词时往往是按照起诉状照本宣科，既耗时间，亦造成庭审中重复劳动。其实，开庭陈词阶段需要说的内容是十分有限的，只需提出要件主张即可，至于证据及辅助性事实可以放在法庭调查中逐步展开。但我们的法律职业人员缺乏这方面的训练，所以就会出现上述问题。第四，法学界对具体法律适用方法的研究比较薄弱。我们比较注重形而上的东西，而不太注重形而下的研究，也就是不太注重操作层面的研究。在实现司法正义目标的问题上，形而上的东西和形而下的东西都很重要。现在我们或者强调实践理性而忽视形式理性；或者注意到了形式理性的重要性，强调二者的并重，但却鲜有法律适用具体方法的专门研究。张卫平先生说，“在法学界由于我们要强调基础性问题的研究，因此法技术的问题历来被轻视。……从事理论的学者不可能将主要精力放在实用法技术的层面，学者也缺乏回答和解决法应用技术层面的问题条件。”注6

之所以要写这本讲义，还与我们的法官对法律适用方法的把握参差不齐的状况密切相关。我曾经对一批结案时间超过十二个月的民事“老案”(2009年上海基层法院各类案件的平均结案时间为56.63天)做过专门调查。这批案件之所以会比其他案件的结案时间长，主要有三个方面原因：一是送达困难；二是鉴定耗时，主要是送审计、评估、鉴定等环节耗时；三是案情疑难复杂，致重复开庭率高。鉴定耗时和送达困难主要还是缘于客观原因注7。但同时我们也发现，案件不能及时审结，还有几个更加重要的主观原因应当引起我们的重视：一是诉讼请求不固定；二是法律条文不固定；三是诉讼主张不固定；四是证据材料不固定。这几个问题不仅会引起诉讼迟延，还会影响案件审理质量。比如，我所在的法院有一项制度，审判委员会要听取超12个月未审结案件原因的专题汇报。在听取汇报中，我们发现“老案”的形成有一项原因是鉴定时间较长。一般情况下，送鉴定时间较长被认为是比较正常的，因为鉴定机构的效率与法官个人的主观原因无关。但经深入分析，我们发现有些鉴定之所以迟迟出不来结果，是因为双方当事人不予配合，证据材料未得到固定。这个例子充分说明，具体方法对司法目标的实现多么重要。

裁判文书的质量也是我们这些年来一直强调的问题，但从裁判文书的制作中，同样可以看出我们在方法上存在的问题。比如，说理的逻辑层次性不强，说明我们的法官在逻辑方法上缺乏训练。又如，裁判文书中引用的法律条文不准确，说明法官在形成判决的过程中没有把法律条文放在重要位置，这是缺乏司法方法训练的典型表现。

郑永流先生在其翻译的德国法学家卡尔·恩吉斯的《法律思维导论》一书的后记中说，“没有方法论的自觉和训练，的确也可凭借职权断案，但常断不明案，当事人每每不服。这固然有时是判断者的价值观出了问题……却也大量表现为技艺不行。法学是一门充满实践理性的学科，魅力主要不在坐而论道，建构价值，因为其他学科也共担这样的使命，而在于如何通过规范把价值作用于事实，作出外有约束力、内有说服力的判断的技艺，这种技艺就是要使预设的价值、规范在事实的运动场上跑起来，让它们在舞动中获得新生或延续生命。无技艺，自由的价值、诚信的原则总是养在深闺，纵有千种风情，与何人说？与事实永是银汉相隔”。注8

因此，掌握必需的职业方法，是我们每一名法官的天职。

法律适用方法在司法的职业技能中占据着核心地位。只有具有正确的法律适用方法，法官的法律适用过程才会清晰。而拥有清晰的审判思路，则是一名法官最起码的道德。没有基本的职业技能，所有的司法价值目标都是空话，或者说，都只能是空中楼阁。

亚狄瑟法官在《法律的逻辑》一书中，引用了美国电影《力争上游》里教授对法学院学生说的一句话：“你们带着满脑子糨糊来到这里，而我们的任务就是让你们像个法律人一样地思考。”一名法官，能否“像个法律人一样地思考”，实际上就是看他是不是掌握了法律人特有的思维方式和审判方法。一名法官，从他审理第一起案件开始，审判方法和审判思路问题，就应当成为他终身不懈思考的问题。这是我们每一位法官终身的必修课。一名像个法律人那样思考的法官，就能够让带着满脑子的糨糊来到他的法庭的当事人，带着清晰的答案离开。只有这样，他才是一名合格的法官。