三、证据“三性”的判断

(一)证据合法性判断

证据合法性，要求证据的形式以及证据的收集和运用必须符合法律的规定。证据不具有合法性，则被认为不符合证据能力要求而丧失证据资格。由于不具备合法性的证据不能作为证据采纳，所以证据合法性判断很重要。一般而言，证据合法性从两个方面进行审查：一是形式合法性审查，即审查证据的形式是否合法，包括证据类型合法性、书面合法性、签章合法性等；二是程序合法性审查，即审查证据的收集程序是否合法，主要是审查证据收集的手段、方式是否合法。证据规则中，采用侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，比如收买证人、胁迫证人取得的证言或者刑事案件中采用刑讯逼供等方式取得的证据，不能作为认定案件事实的证据。换言之，违反程序合法性的证据属于非法证据范畴，应当适用非法证据排除规则予以排除。注57

(二)证据关联性判断

证据关联性是指证据事实与案件事实之间存在联系的性质。换言之，一项证据具有关联性，就表明该项证据对证明待证事实具有意义。对于案件事实的证明不具有证明意义，则被认为不具有关联性。关联性判断首先解决证明效率问题，即有证明价值或证明意义的证据方可纳入法庭审理范畴，否则，如果任由当事人毫无边际地举证，则诉讼程序可能变成遥遥无期的马拉松，不仅会无端耗费司法资源和当事人精力，而且会极度降低诉讼效率。因此，关联性判断成为审理认定证据必须解决的一项重要任务。注58为了尽早让关联性问题尘埃落定，节省司法资源，对证据的关联性判断应当尽早开始，最好在证据交换时就进行。

(三)证据真实性和证明力判断

证据的真实性和证明力，是法官最难完成却也是最能体现法官功力和艺术性的一项任务。要完成证据真实性和证明力的判断，非常复杂，其中有几个因素必须引起法官的特别注意：一是证据的来源，证据的来源经常会影响到我们对证据的判断；二是动机因素，比如提供证据的人或证人是否与当事人有利害关系，这种利害关系往往会影响其作证的动机；三是认知因素，比如当事人或证人的理解能力、记忆能力、年龄、心理、表达等因素会较大影响认知因素；四是证据产生的场所、过程等细节因素；五是证据的内容及其与其他证据的协调性。

证明力判断必须对双方当事人提供的证据优势作出判断。要正确处理好证据优势判断。

证据优势判断，应当以要件事实为事实认定的基本单位。当事人在法庭上提交的证据，可以构成一个长长的证明链条，如果不加以条分缕析，有可能会混杂在一起，难以形成有效的证据判断。所以，法官要把各种证据分门别类，加以归纳。要件审判方法，其优点就在于促使我们把证据按照法律构成要件进行分类。比如，一起案件，原告总共提交了三十项证据，其中，五项证据是用以证明第一个要件事实的，所以，在进行证据判断和事实认定时，就对第一个要件事实所涉及的证据进行综合分析判断。这样就容易得出证据优劣与否的结论。当然，要注意有的证据可能会对多个要件事实的证明具有证明价值，并且不同要件的证据相互之间也可能会具有较强的印证价值。例如，证明合同成立这个要件可能要通过合同文本这一证据来加以证明，但合同文本又可用以证明对方关于合同履行这一要件事实的证据存在矛盾之处。

对每个要件事实的认定又可以分为单个证据的认定和证据综合优势判断两个层面：

第一个层面：单个证据的认定——主要解决证据“三性”的认定问题。

证据的“三性”问题有时会比较纠结。比如，到底先认定合法性还是先认定真实性，对此有不同观点，一般认为先解决真实性再解决合法性，但也不宜过于固定地理解，应当视案件的具体情况而定。比如，当事人对证据的真实性争议较大，难以认定。如先解决真实性再解决合法性问题，则事实认定过程容易陷入僵局。如果这时合法性问题比较容易认定(如证据来源不合法)，则通过合法性判断即可先排除该证据，从而免去证据真实性判断的复杂过程，大幅度提高效率。这一方法，亦可在真实性判断及关联性判断之间采用。比如，一项证据如被认定为与本案无关联性，则亦无须进入真实性判断过程。

第二个层面：各项证据的综合优势判断——主要解决证据证明力大小的判断，亦即证据的优势判断。

单个证据认定结束之后，接下来需要解决的问题就是证明优势和证明标准问题了，即当事人提供的证据能否达到证明要求或证明标准。

单个证据具有真实性，并不等于其具有证明力。所以证据真实并不等于能够证明要件事实。在此，我们需要弄清楚证明对象和待证要件事实的区别：

证明对象≠待证要件事实

当事人提供某一单项证据欲证明的对象并不必然是待证要件事实。一个要件事实可能由若干个证明对象证明。当然，要件事实本身亦是证明对象。例如，案件的要件事实是“合同成立”，当事人对合同成立提出挑战，认为加盖于其上的公章虚假，一方为了证明公章的真实性，提供了一份鉴定报告；为了证明鉴定报告的真实性或合法性，又提供了一份关于鉴定人身份适格性的鉴定人资质证明书。其中，资质证明书的证明对象是鉴定人的鉴定资质适格。该项证据真实且具有证明力，虽然能够证明鉴定人资质适格，但未必能够证明“合同已经成立”，甚至连鉴定报告的真实性、合法性亦未必能够证明。例如，鉴定资格虽然适格，但鉴定人有可能是申请鉴定一方的利害关系人。此时，该项证据的合法性或证明力即存在疑问。又如，即使是真实性亦未必能够证明，如鉴定人与当事人之间有着某种幕后交易，或者，鉴定报告中存有明显漏洞，等等。即使该鉴定报告被证明为真实、合法，亦未必能够证明待证要件事实，因为鉴定报告只能证明公章真实这一要件，而公章真实却只是合同成立的若干条件之一。

法官在认定案件事实时，必须清醒地认识到上述问题。