三、我们应该怎样固定权利请求？

我曾经遇到过一个执行难案件。原告写了一封投诉信，说执行法官不给他执行。我于是对这个案件作了一些了解，发现这是一个房屋买卖合同案件，当事人的诉讼请求是要求被告办理交房手续，法院经过调查认为，被告依照合同规定，应当履行交房义务，于是便支持了原告的诉讼请求。

但是，执行中出现了意外情况，被告的房屋被银行申请查封了，因为被告以系争房屋向银行办理了抵押贷款手续，银行拥有优先权。于是，我们这个案件能否得到执行完全取决于被告是否向银行履行债务，从而消灭抵押权。如果被告这样做，则该案即可执行，如果被告拒绝消灭抵押权或无力履行贷款合同，则该案即执行不能。有的人可能就会疑惑，这种情况，法院是不是应该通过审判监督程序撤销原判？其实，这个大可不必，因为原告主张的是请求权，是请求被告向自己履行的权利，这种情况，除非符合《合同法》第110条规定的几种情形，法院一般不会根据履行能力来进行裁判。因为一旦履行不能，原告仍然有后续的救济权利。比如，解除合同、损害赔偿等等。

像上面讲的这个案件，实践中，很多当事人不知道如何设计自己的诉讼方案，不知道如何选择法律基础，而且即使是单一的法律规范，亦难以理清，所以经常出现当事人不选择基础规范的现象。即使法官予以释明，要求其作出选择，其亦不愿意作出明确选择。之所以不愿意明确，关键原因还是在于不能有效理解法律规范，不能有效判断诉讼前景，抱着“走几步再看看”的心态。

对此，我们应当怎么办？

首先，我们应当考虑的是，如果请求权基础不明确，我们还审得下去吗？我想，并不能说审不下去，如果法官把当事人可能涉及的每一种请求权均详加勘察，一一细细审来，当可把案件审理明白。但是，我们的法官及我国现行的制度尚不允许我们这样做(法官素质、全世界最高的诉讼效率要求、考评制度、配套资源等)。如此审案，将会大大降低效率、增加成本。最为关键的是，法律基础规范不明，法律的构成要件不明，归责原则不明、举证责任不明、赔偿范围不明，对方当事人没办法进行有效的答辩。这样看来，不明确请求权基础，案件审理将面临诸多困难，必须在诉讼起点上就对其请求权基础设法予以明确。

其次，我们需要解决的问题是，怎样明确请求权基础。我们能不能替当事人作出选择，替其做主呢？这是一个非常困扰法官的难题。我认为，全面检索所有的请求权并代替当事人作出选择，在当前中国的国情下，存在以下几个方面难以解决的问题：

其一，法官素质尚难以承受。我们现在的法官还有不少是“半路出家”的，经过多年的司法实践，虽积累了一定的审判经验，能够应付大多数日常案件，但在法律知识的体系性方面大多存在欠缺；而法学院出身的年轻法官，虽在理论功底方面略胜一筹，但他们同样欠缺严谨的司法方法的训练，如果将全面检索当事人的请求权的重任完全交给法官们，他们可能无法完全胜任。

其二，现行效率要求尚难以承受。我国《民事诉讼法》对民事案件的审理规定了严格的期限，通常而言，简易案件三个月内必须审结，而普通案件亦需在六个月内结案。而实际上，上海法院每件案件的平均审理天数只有56天。要在如此短暂的时间内，要求法官们对当事人的案件逐一检索其请求权并予以审理，显然过于苛刻。

其三，现行法官资源尚难以承受。随着中国社会结构的转型，各种矛盾日渐凸显，而传统的解纷机制又日渐萎缩，法院的收案量持续高位增长，而法官的数量却没有较大幅度的增长。以我所在的基层法院为例，民事法官每年人均办理案件300余件，平均每个工作日结案都在1件以上，一些办案能手年均结案都在800件左右，此外，他们还要承担信访投诉、社会稳定、错案追究等方面的责任，法官们常常感到身心疲惫，不堪重负。在这样的紧张状态下，要求法官们为当事人逐一检索请求权，采用“当事人仅提供事实，主要工作交给法官”的大包大揽的诉讼模式显然不够现实。

其四，不同的请求权会产生不同的利益、内容、风险，这些方面的因素犬牙交错，引起的利益差异极大，尤其是请求权的价值取向完全不同，只有当事人才是自己利益的最佳判断者，法官代其做主有可能会“好心办坏事”，让当事人大为不满。我曾经担任过二审法官，在审理一起二审案件过程中，我注意到当事人提出的诉讼请求不合理，导致二审无法再审下去，只能发回重审，于是我就问当事人为什么会这样提诉讼请求。谁知那个当事人竟大呼冤枉，说是一审法官让他这么提的。实务中，诸如此类的案件不在少数，确实应当引起我们的重视。

其五，法官代替当事人选择请求权，有越俎代庖之嫌，在一定程度上意味着对另一方当事人不公平。法官帮助一方当事人选择请求权，会把诉讼上的利益、风险进行最优化配置。此类最优化方案的形成过程，就是对对方当事人利益的最劣化过程。这一过程显然会产生相当大的职业角色冲突。实务中，当事人和律师大为不满的问题中，这类冲突是其中重要的因素。按照这样的做法，既然原告如何诉讼、如何选择请求权要由法官来进行最优化设计，那么从公平和平等原则出发，被告如何答辩、如何进行抗辩或如何选择抗辩权的最优化设计亦应由法官来帮助当事人完成。否则，即为不公。但是，禁止法官进行权利抗辩释明原则已为多国诉讼法所采纳。例如，在德国，诉讼时效即采抗辩权发生说，即只有当事人提出抗辩，法官方可审理时效问题。这一规定不允许法官主动审理时效问题，其原因在于如允许法官审理时效问题，会引起诉讼上的不公平。又如，日本的司法实务界对于权利抗辩的释明是持消极限制态度。^注35所以，我国在这个问题上应持谨慎的释明立场。

其六，即使是法官做主选择的方案，亦未必是最优方案。尤其是诉讼上的利益判断和风险判断，往往瞬息万变。例如，契约之诉的选择和侵权之诉的选择，从可能获得的诉讼利益如赔偿数额来进行选择，侵权之诉当优于契约之诉，因为后者缺乏精神损害赔偿且受合理预见性原则的限制；但从举证责任上选择，则契约之诉当优于侵权之诉，因为侵权之诉对原告的举证责任要求较契约之诉要高很多。一旦法官为当事人选择了诉讼路径却使其走上了败诉之路，当事人情何以堪，法官又如何面对？这样看来，过于扩张法官的释明范围，会让法官的释明负担过重，释明风险也较高。日本实务界对此采取比较保守的态度，与之不无关系。

那么，遇到当事人难以选择的情况时，法官应当如何处置呢？

第一，明确诉讼请求之含义。当事人提出的诉讼请求有时会出现意思含混不清或有歧义的情况，此时有经验的法官会及时通过发问等方式予澄清。例如，当事人陈述“请求被告赔偿损失××元”，法官即应立即问明原告所称损失指的是什么损失，包括哪些项目，等等。只有这些问题都问清楚，接下去的审判思路方才明晰。

第二，明显荒谬、不合理或错误的诉讼请求，可以要求当事人剔除或更正。根据诉讼法“让胜诉者当然胜诉”(高桥宏志语)的价值取向，法官有责任避免当事人明显不合理的重复诉讼行为。例如，在一起普通的交通事故引起的人身损害赔偿之诉中，原告请求被告赔偿480余万元。根据我国现行赔偿标准，只有其中一小部分能够得到支持，但其过高的标的额所引起的诉讼费用会非常高，甚至会高过其可能获得的赔偿额，如果法官不作适当指导，原告将陷于极为不利的境地。此时，法官就应针对其过高的诉讼请求予以适当指导，告知其法定的赔偿范围和赔偿标准，以及过高索赔数额可能给其带来的法律后果，引导其理性维权。

第三，明显遗漏的诉讼请求可以提示当事人加以补充。但是，这一做法有法官越权之嫌，理论与实务中不无争议。但在实践中，由于当事人诉讼能力较弱，不时出现遗漏诉讼请求后发生讼累的情形，极易引起当事人对司法的不满。例如，常有当事人拿着单纯的确权判决或形成判决到法院申请执行。但单纯的确权判决或形成判决在法律上不具有可执行性，这是诉讼法上的常识。然而，一俟法院拒绝受理，当事人就认为法院不公而不满甚至激化矛盾，社会舆论对法院亦大为不利。实际上，如果当事人提起的是确认股权之诉，如其胜诉，法院的判决只能是确认股权归其所有，但如其希望办理过户手续，则必须另外提起股东名义变更之诉。如其希望通过一个诉讼解决上述两个问题，就必须同时提起两个诉讼请求，然后由法院合并审理。又如，原告请求的是解除合同或撤销合同，如其希望同时处理合同解除或撤销后的返还或赔偿问题，就必须同时提出后面的诉讼请求，否则原告将不能向法院申请执行。

第四，对当事人在多种请求权之间捉摸不定的，可以通过行使释明权促使其作出恰当的选择。首先，法官应当适当地把必须在不同请求权之间作出选择的道理向当事人作出一定的解释，促使其尽早作出选择。其次，可以把不同的请求权的法律规定向当事人作出一定解释，让当事人理解自己可以选择的权利，更加理性地对待自己的权利。最后，经过释明后当事人仍然拒绝作出选择的应当如何处理？一般情况下，如果当事人拒绝选择，审理是无法继续下去的，因为不同的路径会给当事人带来不同的诉讼利弊。当事人不直接作出选择，可以认为当事人的诉讼请求不清楚，严格来说，对此可以直接驳回起诉，待其明确了权利请求基础之后再行起诉。但是，为了避免当事人讼累，可以考虑提出相关建议，然后再征求当事人意见，如当事人不表示反对，则可以按照相关建议进行审理；如果当事人明确表示反对，则要求当事人自行作出选择，否则可以裁定驳回当事人起诉，告知其明确权利请求基础后再行起诉。

综合上述，我们目前在解决固定权利请求的问题上，应当采取既保护当事人的请求权，又不至于使得审理负担和审理的负面影响过大的方法。因此，应采用当事人主义为主，同时融入职权主义的法官释明和指导来解决问题。不宜采用全方位的法官职权主义。