五、事实真伪不明情况下的举证责任适用

要件事实呈现真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果即客观证明责任，又称结果意义的举证责任。客观证明责任是在用尽证据获取途径和司法理性仍无法发现事实的情形下，避免法官无法下判局面的制度保障。

(一)时过境迁是法庭的天然敌人

《时光倒流七十年》、《时空机器》等穿越题材电影里，主人公跨时空旅行回到历史上的某一时刻，亲眼目睹了一些历史事件是如何发生的，解开了一些历史之谜，确实让人惊叹不已。可是，这在现实生活中尚不可能发生。

所以，人类对已经发生过的事件，或者说对时过境迁的事件，只能通过对与该事件相关的事实的认识来进行。案件事实就像是一面打碎了的镜子。在法庭上证明案件事实，就相当于把这面镜子拼起来。如果当场就把这面镜子的碎片捡起来，则拼起来的可能性就会比较大；如果当场丢失了部分碎片，则拼起来就不会太全面；如果过了几天再到马路上收拾碎片，那能够找到的碎片就极其有限了，能够拼起来的可能性就微乎其微了。在现实生活中，事情也确实如此，有些事件发生的时候，既没有旁观的人，也没有录音录像，要想把历史上已经发生过的事实“恢复”起来，无异于拼接那面“打碎的镜子”。

因此，案件事实的证明，并非必然能够如我们所愿那样得到预期的结果。

(二)法官不能以事实不清为由拒绝裁判

虽然案件事实有可能查不清楚，但法官不能以事实不清为由拒绝裁判。此时，就该发挥举证责任分配规则的作用。

适用举证责任分配规则时，法官必须把因为案件事实真伪不明而致的败诉风险明确由哪一方当事人承担，从而对案件事实作出认定或不予认定的结论。当我们适用举证责任分配规则对案件作出裁判的时候，就意味着案件事实的证明已经被判处了“死刑”，即宣告案件事实真伪不明。所以，作为法官，适用举证责任作出事实认定一定要十分慎重，一定要在适用前先问问自己：当事人是否已经把自己的主要证据都拿出来了？当事人是否遗漏了重要的证明方法或证明手段？

(三)准确把握举证责任分配规则

实践中，仍有不少法官不清楚举证责任的含义，因而，在举证指导的时候，不敢明确告知当事人举证责任如何分配。即便告知，也经常弄错。有的法官对举证责任的认识仍停留在 “谁主张，谁举证”的层面。为此，应对举证责任分配理论和规则加以重点学习。(有关内容可参见第八讲)

在理解证明责任分配规则时，要特别注意《证据规定》确定的举证责任分配原则及其例外。《证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，司法解释所采用的是法律规范分类说，即根据法律规范的构成要件，而不是根据待证事实的性质来分配证明责任。原告提出的请求权基础法律规范所规定的构成要件，就是原告的举证责任。而被告援引的抗辩权基础法律规范构成要件，由被告承担举证责任。如被告针对原告的还款诉讼请求提出抗辩，说自己已经还了钱，其消灭抗辩所指向的法律条文，即合同已经得到履行这个要件由被告承担举证责任。

应当注意的是，法律规范分类说提高了举证责任分配的客观性和稳定性，但也存在缺陷。因此，《证据规定》确立的法律规范分类说存在例外规则。比如，原告要求被告承担违约责任。违约责任构成要件，一是合同合法有效，二是对方违约。但是原告要证明对方没有履行合同，非常困难，举证风险让原告承担是不合理的。有一起商品房买卖合同纠纷，当事人争执的焦点问题在于开发商有没有通知业主来办理交房手续。一审法院当时依据《证据规定》第2条作出了判决，原告主张对方违约，要对违约责任的构成要件承担证明责任，所以原告得证明开发商没有通知。原告无法证明，因此败诉。判决生效之后，原告一直不服，为这个案件申诉了好长时间。实际上这个案件应该适用《证据规定》第5条第2款规定，即“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”第2条是一般规定，第5条第2款是特别规定，特别规定优于一般规定，所以，第5条第2款应优先适用。通知业主来办理交房手续是开发商的默示义务，开发商应当承担举证责任。

《证据规定》第5条第1款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”第3款规定：“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”加上第2款的规定，这实际上都是吸收了待证事实说的合理内涵。当采用法律规范说不足以全面保护当事人的利益时，可以用待证事实说的理论补充法律规范要件说的缺陷。

另外，《证据规定》第4条专门规定了高度危险等八种情形举证责任倒置。第6条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。这些都是对法律规范分类说的补充和修正，在运用时应准确把握。