四、如何寻找抗辩(权)及其基础规范？

所谓抗辩(权)基础规范即为被告提出抗辩(权)所依据的法律规范。抗辩权尽管是与请求权相对的反对权，但与请求权一样，抗辩(权)最终指向的也是法律规范，此即抗辩(权)的基础规范。法官在审理案件过程中，必须在对抗辩(权)予以识别的前提下，进一步寻找和识别抗辩权的基础规范。依照九步法的审判思路，寻找抗辩(权)的基础规范包含以下过程：

(一)审查被告的答辩主张或理由是否明确

抗辩(权)主要是以被告的答辩为载体的，寻找抗辩(权)的基础规范应以审查被告的答辩主张和理由是否明确为切入点。被告答辩主张或理由不明确、不完整的，法官可以进行必要的释明，引导和促使被告对原告提出的诉讼请求、法律关系性质、事实等重要主张，作出针对性的答辩。明确被告的答辩主张和理由，能够促使被告的答辩与原告的诉讼主张形成交锋，有利于法院归纳整理争议焦点，明确案件审理的方向。因此，被告答辩意见含糊不清的，法院应当予以释明，引导被告进行答辩。答辩的种类分为两种，一为含抗辩的答辩，一为不含抗辩的答辩(如仅仅针对原告请求权所依据的事实要件作出的否认)。由于当事人法律知识的多寡以及法律意识的差异，被告在答辩过程中常常无法表明是否认还是抗辩，或者二者兼而有之。例如，原告诉请被告返还欠款，被告在否认欠款事实的同时，称自己无经济能力，无法还款。对此法院应当进行释明，要求被告确认究竟是否认欠款事实，还是承认欠款事实只是暂时无力还款。又如，被告只针对原告的诉讼主体资格进行抗辩，对于原告提出的欠款事实，答辩未明确提及，此时，不能简单认定被告对欠款事实无答辩，应询问并要求被告作出明确答辩意见。

(二)识别被告在答辩中是否提出抗辩(权)或是否有抗辩之意

正如本讲前面的图表表明，并非所有的被告都会答辩，并非所有答辩中都包括抗辩或抗辩权。有许多案件都是不包含抗辩的。在被告未提出抗辩的情况下(如被告只是单纯否认)，就不存在寻找抗辩(权)规范的问题。如果被告的答辩包含抗辩(包括在否认的答辩中，经法官释明后被告提出的抗辩)，则需进行抗辩以及抗辩(权)的审查与基础规范检索。

比如，原告起诉要求被告给付拖欠的租金，被告说根本没有租过原告的房屋。此时，应注意被告所提出的仅仅是一个否认，不存在寻找抗辩(权)基础规范的问题。又如，原告起诉要求被告返还拖欠的租金，被告说其不付租金是因为原告未尽房屋的修缮义务，致使被告无法正常使用房屋。此时，被告所提出的实际上是原告违约在先的抗辩。再如，原告起诉要求被告返还借款，被告答辩称自己已经归还。此时，法官应当意识到被告所提出的实际上是一个权利消灭抗辩。

(三)抗辩(权)特定化

被告在提出抗辩(权)时，可以从多个角度进行抗辩。这是因为抗辩(权)具有多重性。例如，原告请求返还借款，被告可以抗辩称原告的借款系无效借款，这时，他提出的是无效抗辩；可以抗辩称已经归还了，这时，他提出的是权利消灭抗辩；可以辩称原告尚未满足所附还款条件，这时，他提出的是附条件抗辩；还可以抗辩称原告债权已经超过诉讼时效，这时，他提出的是时效抗辩。并且，值得注意的是，被告也可能同时提出这些抗辩。

法官在审理案件的时候，一要特别注意识别被告提出的抗辩(权)到底是什么，这些抗辩(权)的性质和内容是什么，其目的是使抗辩(权)特定化；二要特别注意识别被告提出了哪些抗辩(权)，具体有几个。被告提出的抗辩(权)，如果模棱两可，法官应当要求被告予以明确，如果被告无法明确，法官还要辅之以必要的法律释明。

(四)检索抗辩(权)所指向的具体法律规范

被告提出实体法上抗辩(权)的，法院应当确定该抗辩(权)所指向的法律规范。如若被告的答辩包含了实体法上的抗辩，法院应当找到各项抗辩所对应的具体法律条文。例如，被告在抗辩中提出，债务因抵销而消灭，那我们就应当找到《合同法》关于债务抵销的那个法律条文作为抗辩(权)基础规范，以审查抗辩理由是否成立。再如，被告提出同时履行抗辩(权)的，应当检索《合同法》相应的法律条文作为同时履行抗辩(权)的基础规范。在审查被告提出的抗辩(权)时，应以抗辩(权)的分类为基础，分别找到抗辩所从属的抗辩(权)类别，再依据此抗辩(权)种类找到抗辩(权)所指向的法律条文，审查此种法律条文是否与对方的请求权基础规范相对立，是否能够永久或者暂时地排除对方的请求权，或者能够有效地限制对方请求权的行使，以确定被告的抗辩是否成立，是否形成针对原告请求的有效对抗。

(五)注意抗辩(权)基础规范的基本形态

第一种形态——独立形态，即表现为独立的法律条文。有些抗辩(权)基础规范以完整的假定条件、行为模式和法律后果的完整形态表现出来。例如，关于合同解除权的行使，《合同法》第95条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。这个条文就是以完整的法律规范构成要件的形式成为当事人一方对抗合同解除之诉求的抗辩(权)基础规范。此种抗辩(权)基础规范在债权请求权、物权请求权的抗辩领域以及时效抗辩等领域大量存在，不胜枚举。

第二种形态——分散形态，即抗辩(权)基础规范以多个规范性条文存在，且不局限于同一部法律文件中。例如，原告开发商起诉被告购房人要求给付房屋买卖价款，被告抗辩称房屋买卖合同系无效合同。在商品房买卖领域，涉及商品房买卖合同无效抗辩的法律基础，除了要检索商品房买卖合同效力的特殊基础规范，如《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》外，还要检索《合同法》中关于合同效力认定的一般性规范(如《合同法》第52条)。以上依据共同成为被告方得以对抗原告方商品房买卖合同无效的抗辩(权)基础规范。

第三种形态——混合形态，即抗辩(权)基础规范与请求权基础规范混合在同一个法律条文中。此时，抗辩(权)基础规范与请求权基础规范以直接的对抗性同时出现在同一法律条文中，并多以“但书”、“除……之外”等条款形式体现。例如，《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，另一方可以要求对方履行。”此即构成一方当事人请求另一方当事人实际履行的权利基础规范，而其最直接的对抗则是依据此条后半段但书条款的抗辩，即出现“法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者实际履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行”情形之一的，则可以对抗对方的实际履行诉请。此种抗辩(权)基础规范多存在于民商事债权领域、物权领域以及继承领域，在此，不进行逐一列举。

在寻找到被告的抗辩(权)基础规范后，接下来的工作是要对抗辩(权)基础规范进行分析。抗辩(权)的构成有其相应的要件，对抗辩(权)基础规范的分析也需以构成要件的分析为基础。详见下一讲“基础规范构成要件分析”。