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移除书签二、固定权利请求需明确的基本前提
我国历经多年法制建设，已经初步建立了一套相对比较完备的民事法律体系，民事权利的保护已经呈现出立体交叉全方位的特征。当事人行使权利时，往往有多个权利供其选择，同时，法律还允许当事人层层递进式地行使自己的权利。当事人行使了一个权利之后，往往还有后续权利可以继续主张。权利保护的完备化、体系化，是法律文明高度发达的标志。但是，权利保护体系完备化的一个不利后果，就是当事人稍有不慎，就容易丧失权利或产生讼累。因此，在固定权利请求时，非常必要的前提就是必须首先搞清楚我们的权利保护体系以及各种权利相互之间的关系。
(一)权利保护体系
民法的权利保护体系结构对于固定权利请求具有非常重要的作用。现行的权利保护体系为当事人提供了多种可供选择的权利保护渠道。当事人起诉时可以在权利保护体系中选择不同的权利。这种选择会对当事人的诉讼结果产生较大影响，所以，必须把权利保护体系搞清楚。民法的权利分类方法有多种。我们仅选取本权利、请求权、形成权及抗辩权这几类民事诉讼中最为常见的权利来进行分析。
1.本权利
权利包括人格权、财产权(物权、债权、知识产权)、身份权等权利。这些是民法上的基本权利。就这些权利本身的归属发生争执，可以通过确认之诉加以解决。
2.请求权
请求权是请求他人作为或不作为的权利。注29它是为了维护权利而产生的权利，有利于维护权利利益或满足权利的圆满状态。
本权利受到侵害后，通常要通过行使请求权来进行救济。例如，债权人有权行使债权给付请求权，请求债务人履行债务；物权人对于其所有物的侵夺人，有权提出返还请求权；人格权受到侵害时，权利人可以请求停止侵害、损害赔偿或精神损害赔偿。
由于请求权对于权利保护具有至关重要的作用，故实践中，大多数当事人在提出的诉讼请求中都会自觉或不自觉地包含请求权。
为了更好地固定权利请求，明确请求权的性质，我们必须对请求权体系有一个比较全面的了解。请求权的类型较多，主要包括以下几类：
第一类 债权请求权
因合同关系产生的请求权
买卖合同标的物交付请求权买卖合同价款交付请求权买卖合同标的物受领请求权承揽合同报酬给付请求权违约金请求权担保责任请求权代偿请求权代位权
因不当得利而发生的请求权
因无因管理而发生的请求权
因缔约过失而发生的请求权
第二类 返还请求权
物权上的返还请求权：
所有物的返还请求权盗赃物返还请求权占有物返还请求权
债权上的返还请求权：
借用物返还请求权租赁物返还请求权解约后标的物返还请求权基于占有的不当得利返还请求权基于物权的不当得利返还请求权
第三类 损害赔偿请求权
基于合同的损害赔偿请求权
基于无权代理的损害赔偿请求权
基于缔约过失的损害赔偿请求权
基于物权关系的损害赔偿请求权
基于无因管理的损害赔偿请求权
基于不当得利的损害赔偿请求权
基于侵权行为的损害赔偿请求权
基于身份关系的损害赔偿请求权
第四类 补偿及求偿请求权
代偿请求权
让与请求权
不当得利上之代偿请求权
连带债务人之求偿权
分担请求权
第五类 支出费用偿还请求权
代理事务费用之偿还请求权
寄托物保管费用之偿还请求权
债权人受领迟延致扩大费用的赔偿请求权
无因管理人支出费用请求权
第六类 不作为请求权
债权上的不作为请求权
物权上的不作为请求权：
基于物权的排除妨碍请求权基于占有的排除妨碍请求权基于地役权的排除妨碍请求权消除危险请求权停止侵害请求权
第七类 人身权请求权
停止侵害
消除影响
赔偿损失
第八类 其他请求权
3.形成权
形成权是设定、变更或消灭法律关系的权利。主要包括：
因重大误解、显失公平而请求变更的权利
因欺诈、胁迫行为而产生的变更权
合同法上的抵销权
合同法上的撤销权
债的保全制度里的撤销权因为欺诈而产生的撤销权因为重大误解而产生的撤销权因为胁迫而产生的撤销权
公司决议撤销权
公司法上的优先购买权
合同法上的优先购买权
承租人优先购买权
物权法上的优先购买权
共有人优先购买权
合同解除权
约定解除权法定解除权分期付款合同的解除权不安抗辩情形下的合同解除权租赁合同中的合同解除权
终止权
4.抗辩权
抗辩权是请求权的反对权。关于抗辩权的内容，详见本书第七讲。
(二)各种权利间的关系
1.权利的对抗关系和补充关系
固定权利请求应当特别注意不同类型的诉及不同的请求之间既有可能形成对抗关系，亦可能形成补充关系，法官应当特别注意避免当事人在主张权利的过程中发生严重错误。
确认之诉与给付之诉之间既可能形成对抗关系亦有可能形成补充关系。就对抗关系而言，指的是提出一种诉以后，另一种诉即当然不能成立。例如，原告如请求确认合同无效，则不能同时再请求合同继续履行。就补充关系而言，确认之诉有一个天然的缺陷，即不具有强制执行性，因为它只解决法律关系状态(如归属、效力、性质等)的认定问题。例如，股权确权判决作出后，当事人如欲到公司登记机关去办理股东名义变更登记手续，即不能直接凭该判决申请执行，而必须另行提起一个股东名义变更登记之诉。股权确权属确认之诉，而股东名义变更登记之诉属给付之诉，二种诉讼之间存在着非常紧密的关系，前者系后者的前提，后者系前者的延伸，是股权实现的具体方式。所以，遇有这种情况，一定要向当事人解释清楚，避免当事人重复诉讼。
上述对抗关系和互补关系，在形成之诉与给付之诉亦同样存在。
形成之诉与给付之诉之间可能形成对抗关系。例如，解除或撤销合同之诉与继续履行合同之诉就是一种对抗关系。
形成之诉与给付之诉之间亦可能形成补充关系。例如，当事人要求解除合同并要求对方返还标的物或承担损害赔偿责任，就必须在提出解除合同请求的同时提出返还之诉或损害赔偿之诉。对此，法院可合并审理。否则，当事人在合同解除后，欲让对方返还或赔偿，仍须另行提出相关诉讼，从而造成讼累。
在给付之诉内部，各种请求权相互之间亦可能形成对抗关系或补充关系。例如，前述股权确认之诉，如欲办理过户登记手续，仍须提出股东名义变更登记请求(系给付之诉)。但是，在实际执行中，我国公司登记机关有一些规定，即欲办理过户登记，仅凭法院判决不能办理，仍须当事人召开股东会议及公司法定代表人签名申请变更方可(此规定的合理性在此不予讨论，但世界上采此规定的国家较为罕见)，一旦遇有公司僵局情形注30，按照上述规定，法院有关股东过户登记的判决就会遭遇执行不能。当事人的权利必须依靠损害赔偿之诉等来实现。但当事人在前案中仅提出股权确认及办理股东名义变更登记的诉讼请求，在执行不能后如欲要求对方承担损害赔偿责任，则还得再提出一个损害赔偿之诉。又比如，退换请求权与修补请求权就存在着对抗关系，二者不可能同时得到满足。买卖合同纠纷中，继续履行的请求权与返还请求权之间亦存在着对抗关系，二者不可能同时得到满足。房屋买卖合同纠纷中，当事人请求办理产权过户登记的请求权得到支持的，一旦出现执行不能情形(比如房屋已经设定了抵押权且不能涤除)，如果原告希望被告返还房款或要求损害赔偿，即须另行提起诉讼。
涉及股权的不同诉讼类型之关系：
此外，应当充分注意，在一定场合中的对抗关系亦可转化为某种补充关系。在此问题上，客观的预备之诉制度可以为我们提供一种非常实用的框架，即允许当事人提出“如果××诉讼请求无法得到满足，则请求被告××”的请求。这样，在出现选择之诉或对抗关系的诉讼的情况下，我们可以通过先位之诉与备位之诉的方法来解决前述不同的诉的补充问题。
2.权利竞合
实践中，经常出现同一事实同时符合不同法律规范要件的情形。此时，就会发生请求权竞合问题。请求权竞合问题，是诉讼法理论和实践中的一个重大疑难问题。这个问题如果不解决好，固定权利请求也会存在较大问题。请求权竞合主要包括四种情形：
法条竞合
虽然同一事件同时符合两个以上法律规范的构成要件，但按照法律适用规则只能适用其中一个法律规范。例如，两个法律条文构成一般法与特别法的关系时，即只能根据特别法优于一般法的规则适用特别法。这种情况并不是真正的竞合，德国法学家拉伦茨先生把这种竞合称为“规范排除的竞合”，即一种规范排除另一种规范，以致只适用前一规范。注31遇到这种情况只需根据法律适用规则选择一个法律规范即可。
例如，《合同法》第112条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。同时，该法第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。而《消费者权益保护法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
《合同法》第113条最后一句话涉及的损害赔偿请求权与《合同法》第112条、第113条的损害赔偿请求权属法条竞合，依法条竞合规则，该句属特别规定，依特别规定优于一般规定的法条竞合处理规则，应当适用《消费者权益保护法》。
选择性竞合(或称替代性竞合)
同一生活事实同时符合两个或多个权利基础规范时，也就是权利人可以享有两个或多个请求权，或者享有请求权和形成权。对此，权利人可以选择行使其中一个权利，如在多个请求权之间选择一个请求权，在请求权与形成权之间选择请求权或者形成权。但是，当事人只能选择其中一个权利。例如，我国合同法在不同的法律条文中规定，债权人在对方违约时，或者有权提出解除合同，或者有权请求损害赔偿。债权人起诉时可以在这几种权利之间选择一个行使，但他并不一定能同时主张这几种权利，因为这些权利之间可能呈现出对抗关系。
请求权聚合
同一生活事件根据不同的法律规定而产生不同的请求权。这些请求权内容不同、性质各异，可以同时有效成立，权利人可以同时或分别主张。这种情形被称为请求权聚合或累积的规范竞合注32。每一种以诉提起的请求在诉讼程序中都构成一个单独的诉讼标的。当事人在一个诉中同时主张这些请求权的，构成“客观的诉的合并”或“请求的合并”。注33
例如，我国《合同法》第96条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的……可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”依据该条规定，当事人可以请求确认解除合同的效力。同时，第97条规定，“合同解除后……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。根据该条规定，当事人还可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。这样，在涉及合同的诉讼中，当事人遇到上述两条规定情形的，有可能会同时提出三项诉讼请求：请求确认解除合同的效力；请求恢复原状；请求赔偿损失。这种情况，就属于请求权的聚合。类似情形，在民法上比较常见。
请求权竞合
同一生活事件可以被纳入不同的请求权基础规范，而这些根据不同的规范成立的请求权在内容上则是相同的。这种多个相互独立的请求权在内容上完全相同或者相互重叠的关系，被称为请求权竞合，亦被认为是真正的请求权竞合。注34例如，刘某将房屋出租给李某。合同期满后，李某仍占有并使用着房屋。在这种情况下，刘某如果想收回房屋，至少有两种起诉方法。第一种方法：基于所有权返还请求权提出起诉，因为刘某对自己的房屋拥有完全所有权，根据《物权法》规定，所有权人拥有返还请求权。第二种方法：刘某可以基于租赁关系终结提出返还请求，即基于租赁合同产生的返还请求权。又如，业主把车停在自己所住的小区里面丢失了，他想起诉物业公司，有几种起诉方法呢？第一种方法，基于侵权损害赔偿请求权；第二种方法，基于场地租赁合同的赔偿请求权；第三种方法，基于物业管理合同的损害赔偿请求权，等等。
请求权竞合与请求权聚合有着本质的区别。从理论上讲起来会比较复杂，但简单地理解，就是请求权竞合是虽然有多个路径，但只要走通了一条，其他路径就不能再走了，而请求权聚合，则是指多个路径都可能走通，走通其中一条并不影响当事人再走其他路径。
由于不同的请求权具有不同的权利内容、构成要件、举证责任、诉讼时效等，差异较大，因而，如何选择请求权将对当事人产生较大影响。选择得当，其权利将受到较好保护，选择不当，不仅可能发生讼累，甚至可能使自己的权利遭到毁灭性影响，如公司决议之诉中，当事人误把决议撤销之诉混为无效确认之诉，即有可能导致行使撤销权的除斥期间的经过而丧失撤销权。在合同法上亦可能发生同样的问题。所以，我们应当对此类问题特别重视。
请求权竞合的情况下，涉及基础规范选择问题。比如上面讲到的租赁期满后的返还房屋的案件中，刘某返还房屋的请求同时符合了基于所有权返还请求权的法律规范构成要件和基于租赁合同期满后的返还请求权的法律规范构成要件。在这种情况下，权利人既可依据前者提出起诉，亦可依据后者提出起诉。如何选择，会对当事人的利益构成决定性影响。这实际上需要当事人在分析案件事实和请求权基础的前提下权衡利弊。实际上，这也是当事人对自己的实体权利和诉讼权利进行处分的过程，体现了民事诉讼当事人主导的特点。
(三)诉讼标的理论
固定权利请求还涉及诉讼法上一个非常重要且复杂的理论，即诉讼标的理论。根据个人研习心得，我将诉讼标的理论分为两大阵营，一类是当事人诉什么，法官严格照办的阵营(我们姑且把这一阵营称为“当事人自主理论”)。在这种情况下，法官只能按照当事人自己选择的请求权及其法律基础进行裁判。另一类是当事人只需把事实告诉法官，至于如何适用法律进行裁判，那就是法官的事情了。在这种情况下，法官可以根据案件的事实情况为当事人检索请求权并选择法律(我们姑且称之为“依职权检索理论”)。在前者，存在的问题就是当事人选择不当引起的讼累问题。当事人选择了一个请求权，未获得支持，根据法律规定，他还拥有另外的请求权，于是，他仍然可以从另外的角度选择请求权进行诉讼。只有其中一个请求权得到满足，由于基础诉讼要件的满足，发生竞合的其余请求权方才归于消灭(注意，消灭的只是竞合的请求权，未发生竞合的请求权并不当然归于消灭)。这种情况下，就会发生讼累问题。在后者，法官依职权检索请求权，其优点是可以解决讼累问题。但这样一来，又会发生新的问题，就是法官的素质可能无法适应，审判效率将受到严重影响，法官所担负的压力将急剧上升，等等。
所以，诉讼法学者们一直在寻找能够融合两大阵营的方案，但迄今为止，学者们尚未找到一个完美的方案。诉讼法仍在两大阵营之间徘徊。目前比较流行的做法是在对前一方案进行改良的基础上，融入法官释明权。有的国家甚至已经把释明作为法官的法定义务。德国诉讼法在这方面是最为强调法官释明权的，日本亦然。就连最为强调法官超然的美国也在20世纪90年代进行了一定的改革，加强了法官对诉讼进程的引导。
从上面两大阵营的比较我们可以发现，无论采用哪一种方案，都有其自身的不足。在当前的社会背景下，恐怕我们还是应当立足于前者，并对前者进行一定的改革，全面加强法官在诉讼过程中的释明和指导。在这方面，我们应当形成一定的规范，作出相应的探索。上海市高级人民法院曾经出台过《民事办案要件指南》、《商事审判法官释明百问》、《证据规则百问》，在这方面作出了非常有效的探索。
此外，我们在处理一些涉及诉讼标的问题的案件时，应当注意不同的审判环节应当立场一致，不能在审理时按照简单化的方式处理案件，但在判断是否构成一案两诉问题时却按照依职权检索过全部法律基础规范的方式来处理，那样将置当事人的诉权于不利的境地。
下面来看一个案例：
张某曾向李某汇款30000元。后张某起诉李某，要求李某返还借款。但李某称双方并无借款法律关系，而是其他业务往来。经过审理，法院认为，张某能够证明李某曾经收到其30000元，但不能证明双方之间存在借款法律关系。因此，对张某的诉讼请求未予支持。之后，张某不服，又以不当得利请求权起诉要求李某返还借款，但法院立案庭认为张某的诉系“一案两诉”，作出了不予受理的裁定。
在这个案件中，判断是否“一案两诉”，其中起决定性的因素，是法院采取什么样的诉讼标的理论。如果我们采取了依职权检索请求权的理论，对张某基于汇款事实可能产生的请求权进行全面检索，那么，其诉讼标的因为经过了法院的审理而不得再行起诉，应当受到“禁止一案二诉”规则的限制。如果我们采取了比较简单的当事人自主理论，只审理了当事人单独主张的那个请求权，那么，当事人未行使的请求权并未消灭。上述案件中存在的问题，就是法院在审理时采用了旧实体法学说，在立案时又采用了新诉讼标的理论。这样，就出现了前后立场不统一的结果。之所以出现上面讲到的问题，是因为到目前为止，我国并未明确到底应当采用什么样的诉讼标的理论。无论是理论上还是实务中，这方面的研究和探索还比较初步。但无论我们将来采取何种立场，我们都要采取前后一致的立场，不能在“一案两诉”的判断上采取一种标准，在审理时又采取另一种标准。
为了解决旧实体法学说易造成讼累的弊端，也为了解决新诉讼标的理论中法官负担过重的问题，旧实体法学说也开始检讨自身不足，并在此基础上积极改革，其中选择性合并理论就非常重要。所谓的选择性合并，是指在请求权竞合或者存在一定冲突的情况下，将两个诉求予以合并，但两个请求，法院只能择一而判，其中一个请求得到满足的时候，另一个请求自然被否定。例如，原告起诉要求履行合同，但合同是否有效争议较大。在这种情况下，如果他单独起诉履行合同，一旦合同被确认无效，他就必须从头来过，重新针对无效合同再兴诉讼。如果采用选择性预备之诉的做法，他就可以请求履行合同，同时提出一个备位之诉，即如果合同被确认无效，则请求返还原物或赔偿损失等。这样，就可以在一个案件中解决重复起诉引起的讼累问题。虽然理论界对此仍有一定争议，但总体上还是比较认同旧实体法学说的这一努力的。我想，这个方法在我们的实践中就可以考虑采纳。比如，要求被告履行合同，如果被告履行不能，则请求被告返还钱款或赔偿损失等。这样，既有利于避免当事人为同一事实而反复起诉，又可以让被告看到如果自己不履行合同还会面临什么后果，实际上有利于促使被告履行合同。此外，由于不具有可执行性的判决主文和具有可执行性的判决主文都在判决里面，执行难问题在一定程度上也可以得到兼顾。
