二、与主张责任有关的几个问题

(一) 主张的形式——积极主张和消极主张

主张可以以肯定的形式提出，这就是所谓的积极主张或肯定性主张；也可以以否认的形式出现，这就是所谓的消极主张或否定性主张。积极主张可以成为主张，我们通常都不会有太多疑问，但消极主张或否定性主张亦可成为主张，就可能会产生一些疑问。比如，我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但这里并未区分积极主张和消极主张，从而造成了实践中适用上的混乱。罗马法上的法谚，“肯定者承担举证责任，否定者不承担举证责任”，实际上就是把主张分成了肯定主张和否定主张。

事实上，诉讼法上还有一种特殊形式的诉讼，叫做消极确认之诉，也就是当事人请求确认自己与对方当事人之间不存在法律关系或者不存在某种具体的法律关系。例如，当事人请求确认自己并非某公司股东，即是比较典型的消极确认之诉。这种诉讼形式，就是以一个比较典型的消极主张为基本出发点的。

(二)主张共通原则在实践中的运用

在法庭上，我们经常会遇到这种情况，应当由一方当事人提出来的主张，可是因为这一方当事人不懂法律，并未提出相应的主张，但对方当事人在辩论中却提出来了。这种情况应该怎么办？许可先生曾经举过一个非常好的例子：原告要求被告履行合同债务，原告主张该合同不存在欺诈，而被告则主张该合同存在重大误解，但并未主张合同存在欺诈。法院经过审理以后发现该合同不构成重大误解但构成欺诈。这个时候，法官能不能把欺诈作为判决的基础呢？^注49关于这个问题，我们决不能机械地理解主张责任。从大陆法系的理论和实践的情况来看，各国为了避免因为某些程序上的欠缺而导致判决背离实体公正，逐渐发展出来了主张共通原则，即只要有一方当事人提出了相关要件事实主张，法院就可以把这一主张视为本案中的相关事实主张。也就是说，一方当事人承担主张责任的主张，即使未提出相关要件事实主张，但只要对方当事人提出了，也可以视为一方当事人提出来了。