一、类比法、历史法和要件分析方法

要解决这个问题，让我们简单回顾一下三种法律适用方法:类比法、历史法和要件分析方法。

第一种，类比法，也叫比对方法。判例法国家采用的就是类比法。我们现在有很多人提出来，说中国应该推行判例制度。很多人在报纸上发表文章，说中国现在应该用判例技术、判例制度，应该大量地颁布案例，为什么？因为案例比较生动，老百姓比较容易理解。对这个问题我觉得应该比较谨慎。为什么我们不宜大规模地推行案例制度呢？这是因为案例适用很容易出问题。问题容易出在哪？英美法的案例制度有一套很严格的法律适用方法，非常严格，我们可能没有意识到。我们有的案例非常有示范意义，但如果我们把它当做判例来适用的话，会很容易发生案例要旨的偏移现象，也就是我们适用案例进行裁判的结果与当初发布这个案例的初衷会产生很大的偏差。在判例适用技术上，首先必须掌握判例识别技术。法官拿到一个案子，首先要对这个案件的事实进行解读，看看其中包含了哪些事实。等到法官把这些事实整理出来以后，就把它跟判例中包含的事实进行比对。这个比对，其实就是把手头案件事实的特征点与判例事实的特征点进行比对。比如说，被告丢失了一张票据，商店销售商品后收取了这张票据，原告某商店起诉被告主张善意取得，他是不是构成善意取得？第一个案件判决对这个问题作出了构成善意取得的判断，于是就形成了一个判例。但是，在后面再发生的案件中，事实可能会与前面这个判例中的事实存在一些出入。比如，商店店主可能不知道这张票据是人家丢失的，可能知道它是人家丢失的，也可能事实上不知道但应当知道它是人家丢失的，这几种情况在上面讲到的案例中并没有作出明确的区分，是不是会对是否构成善意取得产生影响呢？还有，如果这张票据是被盗赃物，那么是否会对构成善意取得产生影响呢？是不是应当成为善意取得规则的例外呢？所有这些情况，在前面讲到的那个判例中，可能都没有涉及。那我们如果按照一般的比对方法来对前述案例比对事实特征点，可能就很难进行下去了。所以说，在案例识别过程中对事实点进行比对时，事情就会很容易变得比较复杂。一个手头案件，跟前面的案子进行比较的时候，我们会发现它有很多相同的地方，还是以上面说到的票据案件为例，比如，经过审查，法官可能会发现以下几个事实与前案事实相同：票据是案外人捡到的，拿到店里去买东西，商店接受票据，交付物品等。但还有一些事实点并不相同，如捡到票据的人是个外国人，或者是个男人，或者是个女人，等等。大家注意到没有，手头的案件和在先的案件、判例案件，经过比较以后，会出现相同的事实和不同的事实。相同点和不同点出现以后，法官要做的一件事情，就是比较相同点和不同点哪个更重要。比如上面提到的这个案例中，主观上的知情状况是不是在判断是否构成善意取得过程中的关键事实？这个问题需要法官作出回答。法官在适用这个判例进行判决的时候，必须对之作出明确判断。美国法学家列维在《法律推理导论》一书里面提到过从在先判例向新的案例不断转化的系列渐变案例。其中，在先判例，有人捡到一张票据，到一个商店去买东西。商店在不知情的情况下收受了这张票据，并将商品卖给了持捡到票据来购物的人。这是第一种情况。接下来是第二个案例，情况略微发生了变化，那就是商店对持票人所持票据的来历隐隐约约地有些怀疑，但他并不想深究，而是简单化地把生意给做成了。然后是第三个案例，商店知道持票人的票据是捡来的，并仍然接受了这张票据。在后面两个案例中，是不是应当遵循在先判例中的那个判断规则呢？案中的其他事实点都是相同的，但其中一个关键的事实点在不断地变化，逐步地发生着细微的变化。尽管我们没有做过英美法系国家的法官，但凭着我们法官的本能，我们已经可以意识到，第三个案例中的情形与在先判例中的情形，已经发生了较为关键的变化。在先判例中确立的原则在第三个案例中已经不能再适用了。如果要解决第三个案例，法官必须创设一条新的法律规则(即票据的收受人在知道或应当知道持票人系恶意取得票据或有权利瑕疵时，不适用善意取得原则，这一规则就是票据善意取得的例外规则)。这时，第三个案例即成为一个新的判例。这三个案例说明了什么问题呢？说明在决定是否适用判例时，法官必须认为识别出来的相同点更加重要才可以援引判例。如果法官认为不同点更加重要，则法官必须放弃这个判例，转而寻找其他判例或者在找不到其他判例作为判决依据的情况下创设一个新的判例。由此，我们也可以看出，在判例适用技术里面，识别出相同点和不同点，并对相同点和不同点的重要性作出判断，是非常关键的技术。这其中，就包含了价值衡量技术。应当说，这是判例适用技术中的一个很高超的技术。六十多年前，哈佛大学的一位教授曾经写过一起假想案例，讲的是六个人去探险，在一个山洞里遇到了山洞口塌方，六个人被堵在山洞里，他们在等待营救的过程中，终于饿得撑不住了，最后就决定抽签，被抽中的人交给其他人吃掉。结果，他们真的这样做了。等到他们把这个人吃掉后，山洞被打开了，外面的人把剩下的五个人救出去了。接下来就遇到了一个法律问题了，那就是这五个人剥夺他人生命的行为，是否构成杀人罪。这个假想案例非常有意思，涉及法律的逻辑判断、伦理价值及价值衡量技术。若干年来，许多学者纷纷从不同的角度对这起案例提出自己的观点。这些人发表的观点非常多，其中有许多观点非常精彩，有人把这些观点经过筛选，汇编成了一本很有名的书，叫《洞穴奇案》。这本书现在已经被译成中文，在许多书店里都有卖。书中介绍了许多价值考量的东西。你认为未经国家法定正当程序剥夺他人生命这个事实点重要的，就要判那五个人构成杀人罪；你认为人们在与世隔绝的情况下为了自救达成协议这一不同点更加重要的话，你就不能适用杀人罪的那个判例，而应当创设人们在某些特殊情况下有权支配自己生命权利的规则。无论你采用哪一种观点，你都必须非常严密地论证你关于相同点重要还是不同点重要的判断的理由。这个论证过程充满了智慧，充满了法律适用技术，充满了正义感及价值观。大家注意到没有，要支撑案例识别技术，还必须有判例制作技术作为基础。我们必须特别注意：第一，判例必须具有明确的判例要旨，即判例包含的基本法律规则，案例所要解决的法律规则。第二，案例在制作时必须具有明确的要件，这些要件与法律规则存在着必然的对应关系。比如，上面讲到的那个关于票据的判例，就必须表明其判例要旨及构成要件。接受他人权利存在瑕疵的票据，适用善意取得规则必须具有四个要件：一是持有票据的人使用了这张票据；二是使用这张票据发生了正常的商品交易(收受人付出了合理的对价)；三是票据持票人的权利存在瑕疵；四是收受票据的人不知情且不应当知情。一般情况下，具备这四个要件，即应适用善意取得规则。

在案例制作技术方面，我们还存在认识上的一些欠缺。其中最为重要的欠缺就是案例要旨不明确以及案例的要件不明确。我们经常会在很多出版物上读到一些案例。有些案例写得特别长，故事的经过是这样的，从二十年前开始，到每一节事实、与每一节事实有关的一些细节、细节的认定过程，等等，事无巨细，统统往里堆砌。但这个案例的要旨是什么，其基本要件是什么，我们并不清楚。大量无关的事实细节与案例要旨是无关的。这样制作出来的案例，存在三个问题：第一，是案例要旨的偏移，偏移向非判例要旨的内容，例如，在一起关于继续履行合同的案件中却涉及债务人公司出资不足问题。这个案例本来想要解决的是继续履行规则的问题，但其中对于债务人的股东出资不足的责任主体问题也涉及了，此时，对于查阅这个案例的人来说，就涉及股东出资不足的责任主体规则的适用问题了。但这条规则并非本案要解决的主要问题，可能在逻辑上、适用条件等问题上都不是十分明晰。在制作这个案例时，这些问题并未经过深入思考，如果把这条规则通过这个案例固定下来，就可能发生问题。这就是案例要旨的偏移问题。实践中，可能发生偏移的情况较多，偏移到程序法规则、证据规则、相邻法律部门等，有时甚至会完全出乎案例制作者的意料。第二，适用案例规则的要件不明确。要件不明确，就很容易发生适用上的不准确问题，尤其是在出现一些新情况以后，很容易把某些不宜甚至不应适用案例规则的情形也纳入适用范围。第三，案例要件不明确，还会产生一个案例制作时的不简明问题。其实，在制作案例时，要件事实的证明过程并不需要写出来，只需写证明结论就可以了。至于要件事实如何存在争议，双方你来我往的证明过程，则不需要载明(当然，如果案例要旨是关于证据规则、事实发现的，则另当别论)。我们国家长期接受的思维方法是概念法学的思维方法。这种思维方法的特点是非常强调基本概念，概念在法律推理中起着非常重要的作用。所以有一位日本学者把这种思维方法称为概念出发型的思维方法。而判例法或比对法，则是肇始于经验论，法律推理强调从事实出发，从经验出发，所以也被称为事实出发型的审判方式。两种思维方法各有千秋，各有优势。我们大陆法系的思维方式有我们的优势，并不是一无是处。两种思维方式从形式上看好像差别较大，但其实二者的核心地带——价值补充方法，完全是殊途同归的，并没有什么太大的差别。我之所以要在这里介绍一下比对法，是要我们了解，判例制作是一门技术，判例适用也是一门技术。每个判例里面，人家英文里面叫holding，就是指在一个案件里面都有其特定的内容、特定的要件，在适用时是不允许任意适用、任意改变的。对此，我们要特别注意。

接下来，我们讲讲历史方法。历史方法是指依案件事实发生的过程的顺序检索法律关系的方法。最为常见的就是合同案件的审理：我们拿到一个合同案件后，首先判断合同是不是成立，然后判断合同是不是有效，再接下来判断原告是不是按约履行，被告是不是按约履行，判断哪一方违约，最后作出判决。这种方法的特点就是依照事件发生的性质来逐步推进。

在判断合同是否成立之前，先判断合同的要件是否齐备、要约是不是成立、承诺是不是成立，要约承诺是不是达成一致，然后判断出合同是否成立。接下来判断履行，一格一格地判断下来，按照时间顺序，一格一格地判断，最后得出结论。这是一种正向的思维方式，也是一种很有效率的思维方式。所以在实践中也经常被应用。

［案例］甲于3月1日致函于乙，表示愿出售某画，价款100万元，必须于3月10日前答复。该函于3月3日到达乙，乙在3月7日复函决定购买，回函3月9日到达了甲。甲在3月4日知道丙愿以更高的价格买画，就给乙发函，说我前面那个函要撤回，请求撤回的这个函于3月6日达到乙。问甲乙的买卖合同是否成立？注13

在这个案例中，用历史方法的审理思路是什么呢？

第一步：甲3月1日发的这个函构成要约；

第二步：函3月3日到达乙，要约生效，乙获得承诺权，这个要约对甲具有实质性的拘束力；

第三步：甲3月4日发的这个撤回函，后于要约到达，不发生撤回效力，这是合同法上的规则；

第四步：乙在3月7日复函，构成承诺，承诺于承诺期内到达，所以发生效力。

结论：甲乙之间买卖合同已经成立。

我们可以明显看出，历史方法就是按照事件发生的基本顺序，一步一步审下来，一格一格地进行判断，最终得出它的结论。历史方法的优点是按照事件发生的时间先后，容易被理解，符合人的一般思维习惯。但这种方法适合于法律关系比较简单的案件。法律关系比较复杂、环节较多的案件，审理起来容易乱。要适用这种方法，就要求法官对事件的全貌有整体把握，尤其是要对案件最终得出的结论要有清晰的认识。

再接下来，我们讲第三种方法，即要件分析方法。要件分析方法，也叫基础规范分析方法，是指以构成诉讼基础的基础规范作为出发点，通过分析并涵摄规范要件对案件作出裁判的方法。在民事领域，所谓请求权分析方法系指以请求权基础为出发点，分析支持原告诉请主张的法律规范作出裁判的方法。请求权基础，是指据以支持一方当事人的另一方当事人提出主张的法律规范。注14本质上，要件分析方法与请求权分析方法是一致的。

我在这个讲义中没有用“请求权基础分析方法”，而用了“权利请求基础”这一概念。为什么这个地方用“权利请求”而不是“请求权”？我主要是觉得用“请求权”这个概念容易发生概念混淆。因为请求权有广义请求权和狭义请求权之分。狭义请求权，是与所有权、形成权、抗辩权等概念相对应的一个概念，主要指实体法上的请求权，主要产生给付之诉的权利。广义请求权，则主要在诉讼法意义上使用，在这种意义上使用请求权概念时，可以包括确认之诉、形成之诉和给付之诉等范畴。我注意到，王泽鉴先生在他的《法律思维与民法实例》一书中，并未对“请求权”这一概念下过定义。他有时候在狭义的意义上使用请求权一词，有时候在广义的意义上使用这个词。这样，我们在理解这种方法时，很容易发生概念理解上的混乱。为了避免与狭义请求权概念的混淆，我在这里使用“权利请求基础”这一提法。请求权方法中，最关键的是以权利请求基础作为诉讼的出发点。这是什么意思？什么叫权利请求基础？所谓权利请求基础，就是指当事人提出权利请求所依据的法律条文，也就是诉讼请求依据的法律条文。“基础”两个字表示“规范基础”，其实就是指法律条文，或者说是基础性法律条文。这种方法以法律条文为我们诉讼的出发点。正如我们刚才所提及的，我们大陆法系是实证法学、分析法学。什么是分析法学？其实就是以法律条文的分析为核心的一种法学方法。按照这种方法，法律适用首先确定应当依据的法律条文，即确定法律推理的大前提，然后看案件事实是否符合法律的构成要件，即确定法律推理的小前提，最后作出判决，即得出法律三段论的结论。当事人要起诉被告违约，就得先把违约请求权的法律条文找出来，比如《合同法》第107条，或者另外几条。当事人要起诉被告侵权损害赔偿，就得把《民法通则》或《侵权责任法》关于侵权损害赔偿的条文找出来。找到的这个法律条文，是支持原告向被告主张权利请求的。当事人要确认物权、确认所有权，就要把《物权法》中有关物权确认的法律条文找出来。找到的法律条文是我们进行法律推理的基本出发点。请求权分析方法，首先要解决的是这个问题。这个非常重要，是我们的法律思维方式。

要件分析方法，就是以权利请求基础规范为出发点的分析方法，是一种法律分析方法。例如，原告起诉被告，要求被告按约交货。这个案件该怎么审呢？按照要件分析方法，我们首先要找到《合同法》第107条、第110条或其他条文的规定，按照这些规定，买受人得依约要求出卖人交付标的物，买方有权利要求卖方交付标的物。要件分析方法就是要求我们在把这个法律条文找出来以后，对这个法律条文的要件进行分解。在上面这个条文中，包含了什么要件？第一个要件是买受人的请求符合合同约定；第二个要件是一个隐含的前提性要件，即合同已经依法成立并生效。也就是说，按照这个法律条文，原告关于交付标的物的请求权能够成立必须符合两个要件：双方意思表示已经成立并生效、原告的权利请求符合意思表示。以前面讲到的那个关于买画的案例为例，如果我们按照要件分析方法，则乙的请求权是继续履行合同请求权，或者说是请求交付标的物(画)的请求权。支持这个请求权的法律条文包含两个要件：要件一就是合同已经成立并生效，要件二是原告的请求符合合同约定。判断要件一是否成立，就要判断要约是否成立、要约是否生效、要约撤回是否符合要约撤回规则，同时还要判断乙的复函是否构成承诺，承诺是否在承诺期内到达，是否发生效力。如果这些条件都成立，则要约承诺发生效力，合同成立并生效。在对第一个要件作出判断后，我们再来判断第二个要件。这时我们必须判断乙的请求是否符合合同约定。怎么判断呢？我们把合同约定的意思表示的内容与当事人的履约行为及其请求内容进行对照，看当事人的请求内容是否符合合同约定的条件，比如，是否已按约付款，是否履行了通知义务，等等。如果都做到了，那原告就取得了要求对方交货的权利，这样第二个要件也成立了。根据要件一和要件二这两个要件，我们就可以得出结论，即可以适用这个法律条文判决原告胜诉，否则只能判决原告败诉。这就是法律基础规范要件分析方法。当然，值得注意的是，要件分析方法是可以与历史方法在一定程度上结合使用的。比如，我们在对第一个要件进行判断的过程中，就使用了历史方法。历史方法与要件分析方法是可以并用的，可以在一个推理过程中结合起来。

按照王泽鉴先生的说法，请求权方法的基本模式为“谁得向谁，依据何种法律规范，有所主张”。当事人可以主张的请求权，依其内容可归为六大类：一是契约上给付请求权；二是返还请求权，包括基于物权和债权的物的返还请求权，以及用益的返还请求权；三是损害赔偿请求权；四是补偿及求偿请求权，包括代偿请求权、连带债务人的求偿权等；五是支出费用偿还请求权；六是不作为请求权。运用请求权方法的审判思路，要求当事人或法官依照一定顺序寻找最合适的请求权基础。

［案例］甲将名贵花瓶交乙保管，因乙未尽善良管理人之注意义务而导致花瓶灭失，甲起诉要求乙予以赔偿。在这个实例中，甲可以依据《民法通则》第106条的规定，请求乙损害赔偿，也可以依据《合同法》分则第十九章“保管合同”第374条的规定，请求保管人乙损害赔偿。但《合同法》第374条规定的请求权属于契约上请求权，《民法通则》第106条规定的请求权属于损害赔偿请求权。

这个案例涉及存在不同性质的请求权的情况下，如何选择请求权及其法律基础的问题。要件分析方法要求法官在进入审理之前，必须首先解决好这个问题。关于如何解决这个问题，我们在后面再进行分析。

运用要件分析方法，具有一些独特的优点：一是符合审判实务需要，因为当事人通过诉讼争执的往往是其主张的权利的性质及是否成立，从要件出发对当事人的权利是否成立进行判断，符合法律思维的实务需要；二是符合诉讼经济原则，要件分析方法主要集中审查法律基础规范的构成要件，诉讼活动围绕构成要件进行，避免纠缠于无关的非要件事实；三是保障法律分析的正当性，逻辑方法在很大程度上可以防止法官恣意行为，从法律出发比较有利于确立法律正当性，避免价值判断主观性带来的问题，同时也可以避免法官自由裁量失去拘束；四是有利于展示法律推理过程的合法性，建立在要件分析方法基础上的法律推理过程的展示，比较容易做到条分缕析。这几个方面的优点，我们后面还会作进一步分析。

要件分析审判思路的出发点是实体法律规范的构成要件。其实，这个方法在刑事、行政审判领域也同样可以适用。在刑事案件中，首先要求法院找到刑事法律关系所对应的刑法条文，然后看被告的行为是否符合那个法律条文的构成要件。在行政案件中，这一点表现得更加明显，因为行政诉讼主要解决的是行政行为合法性的问题，换言之，判断行政行为是否合法，必须首先找到行政行为所依据的法律规范，即行政法律关系所对应的法律基础规范，然后对行政行为所依据的法律基础规范的构成要件进行分析，再把行政行为与之进行对照，最后得出行政行为是否合法的结论。