二、我们需要一种怎样的方法？

要想让人们找到法律规范与自己行为之间的联系，就必须找到一种法律适用方法。我们需要一种什么样的方法呢？我们需要的方法需要具备几个条件：

其一，能够促进法律的平等适用、统一适用。法治正当性的核心基础之一，就是法治的平等性、统一性。说得再直接一些，那就是法律面前人人平等。在适用法律的时候，你不能因人而异，不能因为法律适用的主体不同而让同一种情况产生截然不同的结果，也不能因为法律适用的对象不同而让同一种情况产生相异的裁判结果。我们选择的裁判方法，一定要能够做到推进法治的平等性和统一性。当然，对法律的平等性和统一性的理解也不能过于绝对，因为在法律适用过程中，还会出现法官的自由裁量因素。这种自由裁量因素会影响到裁判结果的统一性。法律上会有许多模糊概念，如“合理期间”、“酌情”等等。曾经有一位美国学者对纽约的两名法官就交通肇事案件的处理结果进行过调查，结果发现，在交通肇事的获罪率上，两位法官差异非常大，分别为约40％和约70％。这说明，法律适用结果的平等性和统一性也是相对的。当然，后来为了避免这种过大的差异，美国也开始在刑事审判领域搞了一些量刑指南。应当说，这对促进法律适用结果的统一性还是起到了一定作用。

从法律适用方法上面来看，法律适用就应当讲究法治化或平等化原则，亦即法律适用应当保持统一性。我们经常提到的就是，同样的情况，同样的判决，也就是同案同判。情况相同，我们所作出的判决就应当基本相同或相类似。其实，当事人在每个案件中的诉讼应对方式和举证情况有可能存在较大差异，这些因素都可能引起案件处理结果之间的一些差异，所以说同案未必同判。当然，从法治统一性的角度看，我们还是应当努力追求同案同判。

其二，能够促进法律适用结果的可检验性。刘汉富先生翻译的德国资深法官狄特克罗林庚写的《德国民事诉讼法律与实务》一书，介绍了德国的同行们在撰写裁判文书的时候，要求把当事人的诉讼请求和案件的基本事实写清楚，让任何一位第三人都能够自己来适用法律，从而得出自己的裁判结论，并进而将自己的裁判结论与裁判文书载明的裁判结论进行对比。其中说到，“当事人的陈述须从当事人的角度进行报道。事实构成的读者(指阅读“事实构成”部分内容之人——作者注)应能根据该完全中立的报道一项形成其自己的裁判理由，并与判决中随后叙明的判案法院的结论相比较”。注10这样，就可以对法律适用结果进行检验。大家应该已经注意到了，德国法官之所以能够实现法律适用结果的可检验性，正是因为他们遵循了一定的裁判方法。这种可检验性是由这种裁判方法提供的。所以，我们需要的裁判方法一定要满足可检验性的要求。

其三，符合我们的法律传统和法律文化的要求。一个国家采用什么样的裁判方法，一定与这个国家的基本法律传统或文化传统密切相关。所谓传统或文化，实际上是人们行为模式的一种历史传承和积累。在一定的传统或文化中，人们往往会习惯于一定的行为模式。同时，传统或文化本身也是人们生活的一种客观反映，在人们的生活中甚至起着决定性作用，其力量巨大，不可任意改变。所以，我们在选择裁判方法的时候，必须充分考虑我们自己的法律传统和法律文化因素。如果让英美法系的法官们采用成文法的裁判方法，那么可以想象一定会遇到巨大阻力，因为那样会引起法律思维方法的重大改变。反过来，如果让大陆法系的法官们采用判例法，也同样会遇到许多问题。关于这个问题，我后面还将专门讲述。

其四，符合我国当事人法律素质和法律职业群体职业素质的现状。法治的本土资源，不仅包括一国的司法架构、制度体系、文化传统等，而且包括了人的因素，因为不同的人的思想观念和自身基本素质也同样会影响法治的进程。我们的社会公众无论是在文化素质还是在法律素质方面，与发达国家相比，都存在着相当的差距。所以，我们在选择裁判方法时，一定不能脱离了这个基本国情。裁判方法必须强调可操作性。好的裁判方法，一定具有较强的可操作性。否则，就不太容易在实际操作中把握。

我们当法官时间比较长的同志可能会注意到，当事人在起诉的时候经常把诉讼请求搞错。比如，混淆撤销与无效确认的概念、在法庭上不知道如何有序地展示自己的证据、不知道如何组织自己一方的法庭陈词或辩论词。我给大家讲一个我自己在法庭上亲身经历的一件事：有一次，在一个借款案件中，原告方的律师援引了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)的第2条(这是一个关于举证责任分配规则的条文)。当时，我心中暗自一惊，这个律师怎么会援引这条，这个条文对他的当事人不利啊。然而，让我更加吃惊的是，被告方的律师立即表示反对——“凡是敌人拥护的我们都要反对！”他要求援引第5条或第7条分配举证责任，可是，后面这两个条文对被告是不利的。这说明，作为我们法律共同体成员的律师们并非所有人都有非常高的法律素养。那么，以裁判作为职业的法官们情况又怎样呢？要对这个问题作出回答，我们不妨做个实验，那就是随机性地抽出十份裁判文书，看看这十份文书写得怎么样，是不是都写得比较好。以我自己的经历来看，我对此不太自信，而且我相信没有几个法院院长会对此非常自信。要是真的抽取十份裁判文书，我想我们总能在其中发现那么几份写得不怎么清楚的裁判文书。大家如果不相信，自己就可以去试试看。(当然，前提是随机抽取)为什么会这样呢？因为并不是所有法官都掌握了一套行之有效的法律思维方法。

所以，在这种情况下，我们所要选择的裁判方法，一定不能过于简单，还要考虑这套方法的实用性和可操作性。这是由我们国家的当事人和法律职业群体的法律素质现状所决定的。当然，我们所选择的裁判方法，还要讲究效率，你不能用了一个方法后大幅度地降低了审判效率，这样是不行的。这个方法一定要跟我们的诉讼规律相吻合。

上述四个方面的要求要同时得到满足，看来只有形式理性的方法了。其中最为核心的，就是以演绎推理为基础的法律分析方法。

演绎推理方法到今天已经走过了超过千年的历程，并且至今仍然发挥着巨大作用，在司法活动中扮演着极其关键的角色。尽管法理学家们对之非议不断，但以演绎推理为基础的法律分析方法的根基却毫无动摇，牢牢地占据着司法实践的主要阵地。

德国的法学家们提出了以请求权基础为核心的法律推理方法。我们的东邻日本的同行们在此基础上提出了要件式审判方法，在这方面的研究尤其发达。我国台湾地区的学者如王泽鉴先生，亦在这方面进行了呼应。

从我国的情况看，梁慧星先生的《裁判的方法》和杨立新先生的《民事裁判方法》均提出了裁判方法的学说和理论，其中演绎推理方法仍然得到不同程度的肯定。

再看看我们国内的司法实践，虽然到今天为止采用的办案方法还没有完全成形，但基本上还是以演绎法为基础的法律关系分析方法。这与大陆法系成文法的特点是相一致的。

其实，逻辑演绎方法是比较符合我国法律体系和法律传统的一种方法。我国属成文法系国家。成文法律适用的基本方法就是逻辑演绎方法。成文法背景下的法律适用特点就是把抽象的法律条文运用于具体的生活事件——从规范到事实，从抽象到具体的思维方式，把规范中的抽象概念对应于具体生活事件的特征，或者反之。完成这个过程的法律推理方式正是逻辑演绎方法。

逻辑演绎方法有利于促进法律的平等适用，确保法律适用结果的可检验性。

我们试举一例来加以说明：假设有一条法律规定，闯红灯者，罚款十元。那么，当张三闯红灯时，其逻辑演绎过程是这样的：

大前提：闯红灯者，罚款十元。

小前提：张三闯红灯了。

结 论：对张三罚款十元。

在这个逻辑演绎方法中，其中“张三”这个词，在逻辑上属于小词，“闯红灯者”属于中词。只要是属于中词的小词，即应在逻辑上得出相同的结论。注11所以，如果不是“张三”闯红灯，而是“李四”闯红灯时，其结论也必然是对“李四”罚款十元。这一逻辑方法对于适用这条法律的人来说具有强制性，不得任意改变。如果李四闯红灯未被罚款，一定是有特殊的理由使其不再符合中词的特征，比如，李四是未成年人，或者是紧急避险行为，等等。所以，我们可以看到逻辑演绎方法具有其特有的强制力量。

逻辑演绎方法，作为一种形式理性的法律分析方法，也是成文法国家历史实践选择的结果。逻辑演绎方法能够延续上千年，其生命力如此强大，有其必然性。这也与这种方法与成文法传统的契合性有密切关系。甚至可以说，成文法法律传统的形成，本身也是这种方法作用的结果。二者之间呈现出某种密不可分的状态。所以，我们今天的选择一定是历史合理性的结果。

不过，有一点我们要特别注意，法理学界对形式化的司法推理和司法方法提出了不少质疑。这些观点比较强调实践理性的因素，强调法官的经验和理性在司法过程中的作用。他们经常引用的是霍姆斯的那句名言，“法律的生命并不在于逻辑，而在于经验”。毫无疑问，强调实践理性有其非常合理的一面。司法过程如果仅仅依靠形式理性，最终必然会走向死胡同。这一点已经有诸多大师长篇累牍地证明过了。

但是，应当引起我们特别重视的是，我们绝不能因为强调实践理性的作用就抛弃形式理性、逻辑方法。虽然逻辑方法有其局限性，逻辑理性不能解决所有问题，但我们不能忘记逻辑方法已经构成法治大厦的基石之一。如果把实践理性当做法治大厦的一个支柱，那么逻辑方法则是另一个支柱。这两个支柱结合在一起，共同撑起了法治的大厦，二者缺一不可。如果我们放弃形式理性而把希望全部寄托于实践理性，那无异于把公平正义寄托于纯粹的主观因素，取决于个人因素而不是法治因素。

博登海默先生认为，要使法律成为一个完全的演绎制度，是永远不会成功的。但是，否认或缩小形式逻辑在法律中的作用也是不恰当的。他指出，美国霍姆斯法官说“法律的生命并不在于逻辑，而在于经验”这一经典格言时，意思其实并不是要否定法律的逻辑特性。事实上，形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工具而起作用的。它要求法官始终如一地和不具偏见地执行法律命令。虽然逻辑演绎并不能解决最棘手的法律问题，“但是这并不意味着逻辑与经验之间的相互关系是对立或相背的。逻辑和经验在行使司法职能过程中与其说是敌人，毋宁说是盟友”。注12

因此，我们需要一种方法，这种方法必须具有可习得性，而事实上，逻辑演绎法之所以能从亚里士多德一直传承到今天，正是因为这种方法不仅符合人类理性，而且因为这种方法是可以习得的。我们必须拥有一种可以传承、可以复制、可以推广的方法，这样我们就可以实现司法的理性判断。换言之，我们就可以实现司法的正当性，在一定程度上解决法官恣意问题(请注意，这里说的是“在一定程度上解决”，后文详述)。