三、基础规范的检索方法

检索基础规范，是一个技术性比较强的问题。简单地说，应当采用这样一种办法：

首先，确定基本权利类型，是物权、债权、知识产权，抑或是人身权或身份权这决定了寻找基础规范的大方向。在这一步，绝大多数法官是没有什么问题的。例如，法官一看到离婚的诉请，立即就会知道应当到婚姻法中去寻找法律依据；一看到要求确认股权的诉请，就知道应当到公司法中去寻找法律依据；一看到人身损害赔偿的诉请，就知道十有八九要到侵权责任法中去寻找法律依据。当然，还有少数权利类型，我们还有少数法官不能准确地定位，如股东名义变更登记、追缴出资，等等。

其次，确定当事人的诉讼类型。要搞清楚当事人提起的是确认之诉、形成之诉，还是给付之诉。一般情况下，确认之诉和形成之诉的基础规范相对较少，应当比较好找一些。为了能够更加清晰地审查当事人的诉讼请求，我们首先把三种诉的形态作个简单分析。

所谓确认之诉，是指确认实体权利或法律关系存在或者不存在的诉。确认之诉可分为积极确认之诉与消极确认之诉。积极的确认之诉指请求确认实体权利或法律关系存在的诉，如请求确认股权、房屋所有权，或者请求确认原、被告之间存在合同关系或其他关系，等等。消极确认之诉是请求确认实体权利或法律关系不存在的诉，如原告请求确认与被告之间不存在借贷关系或其他关系，被登记在公司股东名册上的人请求确认自己与公司之间没有股权关系，等等。值得特别指出的是，确认之诉通常不包括对纯粹事实关系的确认。

所谓形成之诉，是指设定、变更或撤销法律关系的诉讼。例如，请求解除或撤销合同、请求行使优先购买权、请求撤销公司决议，等等。形成之诉与确认之诉最大的区别是，确认之诉是对已经存在的法律关系的确认，而形成之诉则是通过诉讼产生一种诉前尚不存在的法律后果。形成判决的设权效力或者权利变更效力并非出于法官的创设，而是必须基于法律的明示规定。

所谓给付之诉，是指请求被告履行一定给付的诉。给付之诉可以基于多种请求权，包括债权请求权、物权请求权等。给付之诉的给付标的包括物的给付和行为的给付。物的给付可以是价款、违约金、损害赔偿金等的给付；行为的给付包括作为和不作为两种类型，如请求被告履行合同约定的表演行为、请求赔礼道歉，或者请求被告停止侵权、请求不参与拍卖物的竞拍等。^注38

再次，根据当事人的诉讼类型来确定可能的权利类型。这是因为当事人提出一个诉讼请求，完全有可能会出现多种权利类型或权利渠道都可以支持他。例如，当事人请求损害赔偿，民法上能够据以支持损害赔偿请求权的权利类型至少有八类：

复次，根据当事人提出的权利类型的指引，寻找到可能支持的法律条文。确定了基本的权利类型后，就应当进一步解决究竟有哪些法律条文可以支持这种权利类型。比如，根据上述分析，当事人提出损害赔偿请求权，我们知道可能的有八类，而每一类权利类型在法律上都可能再进一步具体地细化为若干具体类型。例如，上面讲到的第一类，基于合同的损害赔偿请求权，在合同法上又会有更多的具体类型：

最后，结合当事人起诉所依据的基本事实，确定具体的请求权。当事人主张的赔偿请求权究竟属于哪一种，亦应根据当事人起诉的基本事实加以厘定。

以合同法上的损害赔偿请求权为例，当事人起诉要求被告承担损害赔偿责任，他可能会明确提出根据《合同法》具体法律条文的规定要求被告承担损害赔偿责任。在这种情况下，法官就会很容易解决请求权的界定问题。

当事人在起诉时也可能不会明确提出依据某一具体法律条文，此时，我们需要根据原告所主张的基本事实来判断。比如，原告起诉时称，因被告未履行合同，造成自己损失若干，故要求被告承担损害赔偿责任。这时，我们就可以判断出，原告实际上主张的是《合同法》第107条规定的合同不履行的损害赔偿请求权。

当然，在有些案件中，当事人关于案件事实的描述也可能含混不清，让人无法判断他到底提出的是什么请求权。此时，法官释明权的合理运用就比较重要了。法官要特别留意当事人片言只语中所透露出来的与识别请求权有关的内容，尤其是在当事人陈述内容语焉不详时，法官要通过有意识地发问来探明当事人的请求权是什么。例如，当事人请求被告承担赔偿责任，同时又没有说明其权利类型时，法官可以向原告说明，“根据这个案件的具体情况，你可以从侵权的角度提出诉讼，也可以从违约的角度提出诉讼，根据法律规定，你必须在二者之间作出选择。”这样，通过法官释明，原告的请求权进一步得以明确。而请求权一旦明确，法律条文也就随之明确了。

像上文讲到的合同法上可能的损害赔偿请求权类型多达六七种时，当事人如果未直接明确，法官应该特别留意当事人陈述的事实中讲到的是合同解除、合同撤销、不安抗辩，还是一般违约。通过当事人的陈述，法官基本上能够对当事人的请求权进行准确定位。如当事人提出一个因为合同解除而提起的赔偿诉讼，法官基本上就能判断出原告的请求权是因合同解除而产生的损害赔偿请求权，从而相应找到《合同法》第97条或其他相关条文就可以了。

当事人请求解除合同，如何处理？

合同解除权至少可依以下几种情况发生：

①《合同法》第69条(不安抗辩解除权)；

②《合同法》第93条(约定解除权)；

③《合同法》第94条(法定解除权)；

④《合同法》第167条(分期付款合同的提前解除权)。

其中，依据《合同法》第94条产生的请求权，至少又可以进一步细分为以下几种情形：^注39

一是基于不可抗力的解除；

二是基于预期违约的解除；

三是基于迟延履行的解除；

四是基于根本违约的解除。

从上面的分析可以看出，如果当事人诉请解除合同，我们首先可以知道这是一个合同案件，要到合同法中寻找法律依据。显然，第一步比较容易。

其次，我们知道，合同法上的合同解除权有多种类型，有基于不安抗辩的合同解除权、约定解除权、法定解除权、分期付款的提前解除权，等等。此时，我们必须在这些大的类型里面找到相应的细化类型，否则，我们的审理大方向是确定不下来的。这时，需要我们看看当事人主张的基础事实里面涉及哪个方向。比如，当事人一直在说不安抗辩的事情，我们就可以知道是不安抗辩的类型。又如，当事人一直在说与法定解除权有关的事实，那我们就可以知道，应该在《合同法》第94条的范畴内进行判断。

最后，我们还知道，《合同法》第94条规定的法定解除权多达五种类型。于是我们必须在这五种中再寻找到一种最适合于本案的请求权。这样，我们才能最后真正地将找法的活动具体化、特定化。走到这一步，我们的方法，仍然是听取当事人的陈述。例如，当事人提及对方违约，导致自己合同目的落空，此时，就比较容易在《合同法》第94条中进行特定化了。

上述过程，就是我们找法活动的基本方法。