三、法律适用过程中的法官释明

在法律适用过程中，无论你采用什么方法，都涉及一个重要的问题，那就是法律的专业化发展与社会公众的法律知识之间的鸿沟存在着不断扩大的趋势。这一点，已经成为世界各国法院所面临的一个共同问题。德、法、日等发达国家也同样如此，即诉讼日益专业化后，社会公众认知水平不能及时跟上诉讼法的发展速度。

这个问题采用法律适用方法能够解决吗？不能。正如我们在前文中所提及的，法律方法只能解决形式层面的问题。以“九步法”中第二步固定权利请求基础为例，权利竞合引发了一系列复杂的法律适用问题。这些问题让法律专业人士陷入了无止的争论之中。在固定权利请求基础时，仅仅依靠当事人自己，会存在极大的困难。所以，法律适用方法必须辅之以法官释明。

实践中，我们有的法官不善于利用释明权来弥补法律适用方法、程序规则、证据规则等方面的不足。法律适用方法主要讲究形式性，而诉讼程序规则、证据规则基本上是以当事人主义为背景的，它要求事实发现过程主要依赖于当事人、依赖于律师。一个好的庭审取决于当事人、律师、法官，甚至其他社会成员(如证人、旁听人员)之间的成功合作。可以说，庭审水平是一国法治水平的缩影。但我国社会公众(甚至部分律师)对诉讼程序、证据规则等不熟悉、不习惯，对法律知识的认知水平还很低，并不能有效地配合法院查明事实。在这种背景下，法官应当特别注意加强法律释明。这应当成为法官的一种责任。

在法律适用过程中，法官的法律释明活动得到了全面加强。值得特别指出的是，许多国家的诉讼法都不约而同地出现了一股加强法官释明权的改革热潮。其中有两项非常重要的改革要求：一是加强法官的心证公开义务，二是加强法官的法律观点开示义务。所谓法官的心证公开义务，是指法官将自己对案件事实认定的结果和过程及时告知当事人的义务；所谓法官的法律观点开示义务，是指法官将自己的法律观点及时向当事人公开的义务。这两项义务的目的，是避免来自法官的诉讼突袭，让当事人对法官的心证结论或法律观点有机会发表辩驳意见，或者让当事人有可能围绕法官的法律观点重新展开自己的诉讼活动。德国最新的民事诉讼法则是旗帜鲜明地提出法官应当加强与当事人之间的观点交流。其目的就是为了填平日益增强的诉讼专业化与社会公众认知能力之间的鸿沟。从各国实践来看，释明权被认为是解决法律适用方法形式性缺陷的有力工具。

释明权用得好不好，对于证据规则的实施、对于案件处理结果的公正性及办案效率的提高，具有十分深远的意义。

从法官心证公开义务的角度看，法官应当及时将自己对案件事实的判断情况告知当事人。如当事人主张对方违约，法官从双方已经举出的证据可以初步判断出，违约事实很难成立，则法官应当及时告知当事人，应当及时举证，否则判决会对其不利。这一义务在许多国家已经成为一种法定义务。但是，从我们的审判实践的情况来看，我们的法官是否作这种告知是很随意的。有一起诉讼时效的案件，其中债权数额为7000余万元，债务人作了时效抗辩。债权人提交了催讨欠款的差旅费凭证。法官认为该证据尚不足以证明债权人催讨过欠款，但并未将自己的这一心证结果告知债权人，而债权人误以为仅凭此已经可以推定催讨欠款的事实成立了。结果债权人因此败诉。如果法官将心证结果告知债权人，则后者还可让催讨欠款的经办人员及相关知情人到法庭来作证，等等。这样可以进一步加强举证。

从法官的法律观点公开义务来看，法官应当及时将自己对案件的法律观点告诉当事人，以便当事人能够围绕这一观点展开证据上的攻击与防御。例如，当事人误以为合同有效，但法官认为合同无效，则不仅请求权基础要发生变更(如违约之诉可能要变更为赔偿之诉)，而且相关证据的提供也要发生变更。但在一起租赁合同纠纷案件中，原、被告认为双方的法律关系是联营，法官认为是“名为联营，实为租赁”。从该案的事实特征看，法官的这一观点是正确的，但法官在作出判决之前一直未将此结论告知当事人，致当事人的诉讼请求、诉讼主张及抗辩、举证、质证等情况均未作出相应的调整。显然，该案中所显示出的问题就是诉讼法学界一直批评的“来自法官的诉讼突袭”现象。

要件分析方法关于要件事实的证明等内容都涉及法官的诉讼指导和举证指导等内容。在证据规则中，包括举证时限制度在内的多项制度，都会遇到适用上的“瓶颈”。在我国当前的社会背景下，许多人甚至根本不知道举证时限是什么意思。如果法官不行使释明权，举证时限等制度的运行必然会出现问题。从证明要求和证明方法来看，对证明要求和方法进行指导，是法官诉讼指导义务的重要内容。这项义务在日本等发达国家都非常受重视。但是，在我们的审判实践中，许多法官认为既然当事人聘请了律师，就应当由律师来为其完成证明任务，因此，不太愿意在这方面多做工作，或者认为说多了容易出错，多一事不如少一事。前面第十一讲讲到的赌债纠纷案，如果法官不作证明方法的指导，那起案件就不可能得到澄清。而目前，证明方法对于大多数当事人来说都是他们进行诉讼的重大障碍。许多当事人就是因为不懂得证明方法而不知道如何收集证据，最终不得不无奈地吞下败诉的苦果。

在上述种种情况下，如果法官对证明方法指导到位，就有可能避免一些本该胜诉的当事人意外败诉。因此，有时候看上去是证据规则的问题，实际上是法官未尽释明义务造成的问题。法官善于进行法律释明和举证指导，可以帮助解决很多单纯依靠法律适用方法无法解决的难题。

其实，释明制度也是我国最高人民法院《证据规定》中的重要内容。这项制度的建立本身也是充分考虑了我国的基本国情。我们可以看看《证据规定》第3条、第8条、第35条、第75条等诸多条款。这些条款对释明问题都有所涉及。但释明是一项难度非常高、非常难以把握的制度，对法官素质的要求非常高，它要求法官具有丰富的经验。善于利用释明的法官能够促使当事人全面彻底地展示自己的证据和意见，不善于释明的法官却在不该释明的时候随意释明，以至于几乎替代律师。在释明问题上，实践中大多数法官都存在着一种认识上的误区，那就是认为法院在向当事人送达的诉讼材料中已经包含了《举证通知书》，其中已经对当事人进行了概括性的释明，因此法官无需再向当事人作什么释明了。这些同志存有万事大吉和怕担责任的思想，不愿、不敢也不能就一些重要问题作出释明。这是目前审判实践中存在的诸多问题的重要根源。