一、分析基础规范构成要件有什么作用？

所谓基础规范构成要件分析，是指对支持原告诉讼请求及被告提出的抗辩(权)理由的基础规范进行分析，从中梳理出法律条文构成要件的过程。分析基础规范构成要件，具有以下作用：

(一)法律规范构成要件能够帮助确立当事人的主张责任

什么是主张责任？所谓主张责任是指当事人为获得有利裁判，而向法院提出于己有利的事实和利益的根据的责任。按照大陆法系通说，当事人必须就对自己有利的要件事实加以主张，否则，法院就不能适用基础规范支持他的诉讼请求。这种责任就被称为主张责任。与其说主张责任是一种“责任”，不如说是一种风险或不利益。当事人未完成主张责任，会导致败诉的后果。也就是说，当事人未主张的要件事实，法院就不得以之作为判决的基础。或者说，能够作为法院判决基础的要件事实，必须在当事人的辩论中出现。注46(当然，各国基本上都要求法官加以适当的引导和释明，避免不具有法律常识的当事人稀里糊涂地败诉)

主张责任在法律上具有非常重要的作用。只有确立起主张责任才有可能促使当事人及时提出自己的主张。而当事人及时提出主张，有利于对方当事人及时作出回应，从而促进争点尽早形成，一则有利于提高诉讼效率，二则有利于争点清晰。

当事人在民事诉讼中对负有证明责任的要件事实若不加以主张，便有受到法院不利裁判的危险。和证明责任一样，主张责任也可分为主观的主张责任和客观的主张责任，前者是指当事人在诉讼发生的初始阶段为法院确定审理对象以及形成明确的争点有提出具体事实主张的必要性，或者因未能提出或者未能适当提出事实主张造成不利益的风险负担。后者是指在诉讼终结时，法院发现因某种事实主张的欠缺或遗漏而将此所产生的不利益判归其中一方当事人承受的风险负担。

从主张责任与证明责任两者的关系来看，两者存在形式上的对应性与本质上的关联性。按照时间发展的顺序以及先后的逻辑关系，主张责任均在证明责任发生之前提出。只有当一方当事人提出有利于自己的事实主张，并且为对方争执时才产生证明责任的问题。因此，只是一方当事人提出对其有利的事实主张，并不必然会产生证明责任的问题，它还取决于对方当事人是否对该事实主张予以争执；相对一方当事人一旦予以争执，就表明该相对一方当事人有不同或者相反的事实主张，从而导致提出主张的一方当事人承担证明责任。

当事人的主张具有如下作用：

首先，当事人的主张是诉讼成立之要件。根据《民事诉讼法》第108条的规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。这里所说的“事实、理由”，实际上就是当事人的诉讼主张。各国法律都要求当事人在提起诉讼时，必须具有相应的诉讼主张，也就是必须把自己的诉讼建立在相应的事实和理由基础上。没有主张的诉讼，是无法成其为诉讼的。当事人只有提出了主张才使诉讼成为可能。

其次，当事人的主张是法院审理和裁判的基础。根据辩论主义的基本原则要求，法官裁判应当以当事人主张的要件事实为基础。当事人未主张的事实，不得作为裁判基础(当然，这并不排除法官为必要之法律释明)。那些构成诉讼所必需的全部事实，必须被主张。对当事人之间无争议的事实，法官在判决中一般应当予以认定(除非有损国家、集体或第三方利益)。在这个问题上，实践中比较常见的是当事人对自己应当主张哪些事实不清楚，在诉讼中就出现两种倾向，一是法官听之任之，你没主张我就不审查，也不主动调查或加以适当引导，结果一些该赢的当事人稀里糊涂输了官司；二是法官包办代替，把当事人如何主张弃于一旁，本应由当事人自己主张、举证的事实，统统由法官自己来完成，甚至出现法官认定事实与当事人主张的事实不一致，法官根据当事人未主张的事实作出裁判的现象。两种做法都有其弊端。

最后，当事人的主张直接决定其提供证据的范围。《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《证据规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因此，每个当事人对于自己提出的诉讼请求或提出的抗辩的基础规范的构成要件事实，应当加以主张，并在真伪不明的情况下承担证明责任。证明责任的分配是与主张这一概念密切相关的。

(二)分析出法律规范构成要件有利于解决证明责任的分配问题

我们现在一些法官不会分配举证责任。有的法官一直到今天还在告诉当事人“谁主张，谁举证”，要求提出主张的当事人举证。其实这里面隐藏了我们对举证责任分配规则理解上的重大误区。为什么这么说呢？“谁主张，谁举证”这一说法来源于《民事诉讼法》第64条。我们的法官是如何理解这一说法的呢？其一，把举证责任分配给提出主张的一方当事人，其二，要求提出主张的当事人承担证据提出责任。这两个方面的理解都不全面。“谁主张，谁举证”这一表述方式不太科学，主要源于两个概念的不清晰——“主张”和“举证”的含义不明。何谓“主张”？至今法学界尚无清晰的界定，其内涵和外延均不十分明确，许多人对此也迷惑不解。曾经有一次我在法学院讲课，有一位同学问到，如果原告起诉被告，要求被告返还借款，被告称未借款。那么原告提出了被告借了钱的主张，这是一个主张，按照“谁主张，谁举证”的说法，原告应当承担举证责任，但是，被告称自己未曾借款，这是不是也是个主张？是不是也要承担举证责任？当时同学们哄堂大笑。但是我认为，这位同学这个问题问得非常好。他直接问出了“谁主张，谁举证”这一说法中“主张”到底应当作何理解的问题。在民事诉讼法上，主张可以分为积极主张和消极主张，如罗马法上流传千年之久的“肯定者承担举证责任，否定者不承担举证责任”的著名法谚，就是将主张作了肯定与否定之划分。而“谁主张，谁举证”这一说法中的“主张”并未言明到底是指何种含义。实践中，案情稍一复杂以后，就出现了不区分肯定主张与否定主张来分配举证责任的情形注47。何谓“举证”？举证责任包括两层含义：一为结果意义上的举证责任，即案件事实真伪不明时的风险分配；二为行为意义上的举证责任，亦即证据提出责任或提交证据责任。这两层含义是在不同的条件下适用的。其内容完全不一致，要求也完全不一致。这种含义不界定清楚，就会给案件处理带来严重后果。例如，原告主张被告违约，则按照“谁主张，谁举证”这一说法，原告必须为其提出的“被告违约”这一主张举证。实践中，我们多数人把“举证”理解为证据提出责任(或示证责任)，也就是要求原告举出能够证明其主张的证据，比如前述“被告违约”的主张，假如被告的违约行为是未交货，则原告须举证证明被告未交货，但稍有法律常识的人都知道要求一个人去证明他人未干过什么事情是非常困难的。实践中，我们许多人正是在这层意义上理解“谁主张，谁举证”这一含义的。由此可以看出，“谁主张，谁举证”这一说法从一开始就隐含了两个误区。第一个误区是没有对主张作肯定和否定之分。同一事实可能同时分配给双方当事人承担举证责任，而结果意义上的举证责任显然是不能同时由双方承担的。行为意义上的举证责任亦只能由证据的占有情况或根据证据存在的实际状况来分配的，不能根据主张主体来进行分配。第二个误区则是不区分结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任，于是便会出现混淆事实真伪不明的风险与证据提交责任之间界限的情况。这两个误区直接导致许多人简单化地理解举证责任分配规则，在适用上发生不少错误。

关于举证责任分配的理论，学说众多，令人眼花缭乱。我们可以进行分类简化，把所有的举证责任分配规则分为两大阵营，一是以待证事实作为举证责任分配依据的阵营，二是以法律规范作为举证责任分配依据的阵营。形形色色的举证责任分配理论，最后都会在两大阵营里面找到自己的位置。

所谓待证事实，就是等待要证明的事实。以待证事实作为举证责任分配的依据，主要是根据待证事实的性质来分配举证责任。待证事实的性质可以分为很多种，比如，积极事实和消极事实(或称肯定事实和否定事实)、主观事实和客观事实(或称内界事实和外界事实)等等。罗马法法谚“肯定者承担举证责任，否定者不承担举证责任”，就是待证事实说的经典理论。这一理论沿袭超过千年，具有强大的生命力，至今仍在发挥作用。这条法谚的意思是，主张肯定事实(积极事实)的当事人承担举证责任，主张否定性事实(消极事实)的当事人不承担举证责任。比如，原告起诉被告要求被告返还借款。被告称从未向原告借过款。在这个典型范式中，原告主张被告向其借过款，是一个肯定性事实主张，所以，原告要承担举证责任，而被告主张自己从未向原告借过款，是一个否定性事实主张，所以，被告无需承担举证责任。

待证事实说有它的优势和生命力。其凸显的价值是根据证明的难易程度，着重解决举证上的实质公平问题。但待证事实说也存在明显的缺陷，生活中的待证事实纷繁复杂，以一种单一的理论来划分那么多性质不同的待证事实，实际上是非常困难的，以肯定事实说为例，就有两个明显缺陷：第一，抽象概念、主观性事实不能简单地划分为肯定事实与否定事实。比如说善意和恶意，不能简单地分配，不能说善意就是肯定的，恶意就是否定的。第二，有些概念可以同时以肯定和否定的方式来表达，肯定和否定的表达会发生混淆。“违约”是肯定性表达，“不履行”就是否定性表达，而这实际是指同一种情况。对同一种情况怎么可能既是肯定又是否定的呢？

遇到这种情况，肯定事实说就露出了相应的破绽。于是学者们开始提出主观事实(或内界事实)说或客观事实(或外界事实)说等。这些学说亦不可避免地会有不同的缺陷。其根源在于现实世界千变万化，事物的形态和属性丰富多层，很难用一种方法去概括所有事物的性质。这样，为了实现理论突破，从一种新视角把举证责任分配理论从上述困境中解救出来，学者开始把眼光投向法律规范，到法律规范中去寻找举证责任分配规则，即法律规范要件分类说。

　根据法律规范要件分类说，凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实(如订立合同、立有遗嘱、存在构成侵权责任的事实等)负举证责任，阻碍权利或法律关系发生的事实(如行为人无相应民事行为能力、欺诈、胁迫等)则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任；凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别要件事实(如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等)负举证责任，一般要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。凡主张权利受限制的当事人应对排除权利行使的事实负举证责任。因此，法律规范说要件分类说将当事人主张的权利事实分为权利成立、变更、限制或消灭四类，其实质都属于有利于自己的积极主张事实，而对简单的否认不要求承担证明责任。法律规范要件分类说从法律规范中寻找举证责任分配规则的优点在于把举证责任形式化了。从理论上讲，凡起诉必有权利请求，有权利请求则必有法律条文，有法律条文则必有构成要件，有构成要件，举证责任就可以分配了。因而，该理论从其产生开始，就立即获得了普遍认可。

但是这种分配方法同样存在着缺陷，容易导致实质上的不公平。例如，原告起诉被告违约，我们可以很清楚地发现关于违约的法律条文是原告的请求权基础，故原告必须对该法律条文的构成要件承担举证责任。其中“被告违约”这一要件亦须由原告承担举证责任，显然，让原告承担未履行合同的证明责任是不公平、不合理的。类似的问题还可能发生在不当得利的证明领域，其中，“无法律上的原因”这一要件须由原告承担证明责任，显然也并不合理。正是由于其存在这些缺陷，我国的《证据规定》并未完全照抄法律规范要件分类说的观点，而是进行了一定程度的改造。可以说，法律规范要件分类说过于注重形式，并可能导致在一些个案中出现不公正现象，如果将其适用于一些特殊情况的案件，将不利于当事人权利的救济。因此，在我国民事诉讼中，可将利益衡量说作为证明责任分配原则的补充，对法律规范要件分类说进行修正。作为利益衡量的参考要素主要有：公平、证据距离、经验规则、诚信原则等。利益衡量说在一定程度上能够克服法律规范要件分类说固有的机械性所带来的不适应法律发展和社会发展需要的缺点。

从上述分析中我们可以看出，要件分析方法是我们现行举证责任分配的基础性方法，不进行要件分析，就不可能正确适用举证责任分配规则。

(三)分析法律规范构成要件有利于解决举证时限制度的客体问题

要件事实有利于我们确定举证时限制度的客体。为什么这么讲？笔者在上海某基层法院旁听一件民事案件，原告起诉被告要求被告承担合同责任。在证据交换的时候，原告提出了十一套单据作出证据，被告看了原告这些证据，诡秘地笑了笑，回去了。到开庭的时候，举证时限超过了。开庭的时候，被告开始答辩了， “前十套单据我都认可，法官，第十一套单据我不认可；为什么不认可，因为第十一套单据上的图章是伪造的；为什么是伪造的，因为前十套单据上的图章和我答辩状上的图章是一致的，最后一套单据图章比我们公司的真实的图章要小一圈”。当时从证据上来看图章确实小一圈，不用鉴定就知道了。然而，话音未落，原告马上从自己的公文包里拿出一张函来，是被告的法定代表人的手写签名章，然后加盖了第十一套单证上面的图章的这么一个函。被告自己忘记了，他写过这么一个东西，用了这枚图章寄过来。结果原告当庭从公文包里拿出来，认为这枚图章证明力很高，被告的法定代表人在上面加写了签名。接下来被告在法庭上就做了这样一个抗辩：“根据证据规定，你现在举证时限超过了，所以我拒绝质证。”法官看了看，这个图章太真实了，告诉被告“你必须质证”。被告就说：“你违反《证据规定》的规定，超过举证时限还让我质证，我有权拒绝质证。”法官与被告就在法庭上发生了争执。问题出在哪？就在于举证时限制度的客体。我国《证据规定》的举证时限制度没有明确客体。在客体上，根据任何一个国家证据规则的规定，举证时限制度只能适用于既有的事实主张，换句话说，在起诉和答辩的时候，只能是针对要件事实的主张。没有必要也不可能将举证要求延伸到所有的事实。比如说要证明意思表示存在，当事人必须把合同拿出来进行举证，只拿到这个地方就可以了。然后如需要证明合同是真实的，当事人还有函、有传真，甚至可能有鉴定依据、有鉴定部门的证据，还有证人证言，等等，从而源源不断地有证据延伸下去。但不可能也没必要在一次诉讼的时候把所有证明链条的所有事实的证据都拿出来，这样做是低效率的，也是不公平的，尤其会过多地加大当事人的证明负担，是不可取的。所以全世界的诉讼法证据规则都只要求按照主张责任来确立证明的责任。而且，从理论上讲，被告没有提出异议的证据，严格来说原告不需要提供证据。当然我们国家没有采用默示推定。我们国家采用的是明示自认规则，没有采用默示自认规则。拟制自认我们国家不认可，目前还没有采用默示自认的规则。因此，在确定举证时限客体时，确定要件事实起到非常关键的作用，必须析解出来。所以从上述案件来看，原告在庭审时提出的那份函件，属于新的要件事实证据，应当要采纳的。法官可以理直气壮地告诉被告，在证据交换时你没有提出这份协议是假的，所以你当庭提出属于是一个新的事实主张，针对你新的事实主张，对方当然有举证的权利，获得新的举证时限。谁让你早不提的？理直气壮，而不是我就违法了你怎么着。法官不能靠这种朴素的正义观来判案子，还得靠我们的水平。当法官把道理说清楚以后，当事人没话可说了。所以，我们要把要件事实主张弄清楚。所以分析要件事实在审判实践中的作用是非常强大的。

(四)分析法律规范构成要件有利于解决既判力客观范围的判断问题

既判力问题也是我们民事诉讼法上一个非常棘手的问题。民事判决的既判力，是指确定判决之判断被赋予的一种拘束力，具有既判力的判断成为规制双方当事人今后法律关系的规范，不允许对该判断再起争执。当双方当事人对同一事项再度发生争执时，不允许当事人提出与此相矛盾的主张，当事人也不能对该判断进行争议，法院也不能作出与之相矛盾或抵触的判断。简言之，不允许对该判断再起争执的效力就是既判力。而对既判力所涵盖范围进行的限定，就是既判力的范围。既判力的作用主要涉及两方面：一是前诉确定判决能够在多大范围遮断后诉的请求和主张，此即既判力的客观范围(又称物的界限或物的范围)，二是何种范围内的主体要受到判决既判力的拘束，此即既判力的主观范围(又称主体范围或人的范围)。

什么叫既判力的主观范围？既判力的主观范围是指前后两个案件当事人主体相同的情况下，才发生既判力。主体不同的情况下，原则上不发生既判力问题。比如说，唐某和张某发生诉讼纠纷，他们俩跑到法院去，张某起诉要求法院确认这个电脑归张某所有。在诉讼过程中，两个人一唱一和。张某说电脑是他的，唐某说对，是他的。实际上电脑是第三人所有的，但是第三人没有参加这个诉讼。随之而产生的问题是那个判决对第三人发生效力吗？按照既判力主观范围的基本原理，判决对第三人不发生法律效力，判决只对唐某和张某发生法律效力。当然，确权之诉因为有其特殊性，某种意义上讲，它会产生一定的对抗性。所以可能会损害到第三人的利益。因此，国外衍生发展出来另外一个诉讼形式，叫第三人异议之诉。我国则有第三人参加之诉解决这个问题，如上述案件，第三人发现唐某、张某在法院诉讼争夺第三人的电脑，为维护自己的利益，第三人可以以自己的名义请求加入该诉讼。第三人参加诉讼如果不成立，唐某、张某再争；如果成立了，他们俩就不用诉了。但是这个方法亦存在一定问题。如在上述这类案件中，原被告诉讼往往是串通好的，而且是秘密、迅速地进行诉讼并很有可能很快发生法律效力。出现这种情况该如何解决？我们国家没有第三人异议之诉，该如何解决上述情况？一般来说，要通过申诉来解决。当然，通过申诉解决，程序仍然比较烦琐，需要第三人提出申诉，最后由法院院长主动发现问题来解决。但是如果按照主观既判力，原被告的诉讼原则上不延伸到第三人，不适用于第三人，这个问题就很容易解决。原被告间的诉讼对第三人不发生约束力!而且我国对前后一致的判决要求特别高。《证据规则》第9条第1款第4项规定“已经为人民法院生效判决裁定所确认的事实，如果当事人有相反证据足以推翻的，人民法院可以推翻”。但根据上述规定，前述案件中第三人如要起诉唐某、张某，唐某、张某不需要承担举证责任，而是由第三人承担举证责任。所以我们的法律制度中有很严重的缺陷，我们既判力的主观范围没有给它理清楚。包括前面我们讲的前案判决对后案判决，或者反过来也是一样，涉及第三人利益的诉讼，总而言之容易出现这个问题。

什么叫既判力的客观范围？既判力的客观范围指的是前案判决中对后案判决具有拘束力的事项。注48从既判力的客观范围看，一个判决中的事实，可以分为三个层面，一是判决主文包含的事实；二是要件事实；三是延伸性事实或辅助性事实。各国立法目前普遍承认有既判力的只有判决主文中所包含的事实。对于要件事实和延伸性事实。各国立法为了确保诉讼效率，都在诉讼法领域确立了促进自认原则，以避免当事人在细枝末节的事实上纠缠，所以原则上不赋予要件事实和延伸性事实以预决既判力(注意是在主观范围相同的情况下，即前后两个案件当事人相同的情况下)。因此，前案判决认定的事实中，不是所有事实都能适用于后案判决。当然各国在法理学层面对这个问题进行了更加深入的研究与分析，如日本的争点效理论。这些理论都是以要件事实为核心展开的。所以，要件事实的概念及区分对于既判力的判断与研究具有重要价值。

《证据规定》第9条第1款第4项的规定，已为人民法院生效判决裁定所认定的事实，当事人有相反证据足以推翻的，可以推翻。这条规定未区分既判力的主观范围同时亦未明确既判力的客观范围。这样就容易出现一些存疑案件。

［案例一］甲股东起诉乙公司要求确认出资关系已经成立，由于当事人只有甲股东与乙公司，二者达成了某种默契，乙公司对甲股东出资这节事实作了自认，法院因此在判决书中对该节事实作出了认定。

［案例二］案例一判决后，乙公司和股东甲在与乙公司的债权人某丙的出资不到位而引起的人格否认之诉中，丙认为甲出资不到位，要求甲承担责任。由于案例一中判决书的存在，甲出资到位的事实已经成为已决事实，故欲推翻该节事实，前提是“有充分证据足以推翻”。但丙却很难收集到足够的证据去推翻这一事实。

案例二为什么会发生呢？问题出在两个层面：一是没有确立既判力的主观范围。在既判力的主观范围问题上，世界各国采取的立场基本上是一致的，即原则上不赋予其既判力，只有少数几种例外情况才赋予其既判力。这样做的目的是保护当事人的权利，防止当事人恶意串通诉讼，利用自认规则确立对第三人不利的事实。由于第三人未参加诉讼，不能对当事人的诉讼进行对抗，所以，如果赋予在先判决裁定以过强的拘束力就有可能会损害案外人的权利。例如，经常有当事人到仲裁机构或法院进行房屋或股权确权，然后以确权判决或裁决来对抗申请执行人。二是没有确立既判力的客观范围。由于《证据规定》第9条第1款第4项的这条规定，即允许任何在先判决发生预决事实的既判力，从而可能给后案当事人造成严重损害。

(五)分析法律规范构成要件有利于法官进行争点整理

实践中，我们有的法官不知道如何进行争点整理，有的不作争点整理，有的争点整理不当，有的归纳争点过大，如“双方争点在于哪一方当事人应当胜诉”，有的归纳争点过细，如在一起逾期违约责任的诉讼中，法官归纳出“系争传真件是否真实”、“证人××的证言是否真实”等八个争点，即属争点过于琐碎，不能起到争点整理的聚焦作用。之所以会出现这种情况，主要原因在于争点整理的基本单位不清楚。其实，争点整理应当以要件事实为单位。如果系要件事实的构成要件(次级要件)有争议，亦可将次级要件作为争点整理的基本单位。关于这个问题，我们在争点整理一讲中再作详细分析。