第六章 要件审判九步法第二步 ——确定权利请求基础规范

一、什么是基础规范？

所谓基础规范，也称为权利请求基础，是指支持一方当事人向另一方当事人主张权利请求的实体法律规范。说得更为直接一些，就是指据以支持原告诉讼请求的法律规范。例如，请求确认合同无效，其基础规范就是《合同法》第52条^注36。合同被确认无效后，请求返还财产或赔偿损失的，其基础规范就是《合同法》第58条，该条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

主要的确认之诉及其基础规范：

主要的形成之诉的基础规范：

所有诉讼请求，都有其权利请求的基础。当然，这里面可能有一个比较特殊的情形，即消极确认之诉。但事实上，消极确认之诉亦应有其基础规范，只不过这种基础规范是以一种逆向的方式表现出来，即不是由提起消极确认之诉一方，而是由主张双方存在某种法律关系的一方找出双方存在法律关系的法律基础规范并提出符合该等法律规范的构成要件的事实。此时，其基础规范存在于被诉一方。

在实务中，我们一些法官不太注意基础规范的确定。比如，在涉及保底条款的委托理财案件中，有的当事人会提出确认委托理财合同无效的诉讼请求。对于该项诉讼请求，有的法官经常会援引的基础性法律条文就是《证券法》第144条 “证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。其实，在此类案件中确认合同无效或保底条款无效的基础性法律条文并非《证券法》第144条，而是《合同法》第52条。^注37因为《证券法》第144条只是对涉及证券保底承诺的行为作了禁止性规定，但是这个法律条文并未对违反该规定的法律后果作出规定。违反这个条文可能会产生行政责任，也可能会产生民事责任。因此，对于违反该条文签订的合同产生何种法律后果，应当在《合同法》第52条规定的五种情形中寻找依据。所以，根据上述分析，能够成为基础规范的应该是《合同法》第52条第(5)项之规定。根据该项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。所以，《合同法》第52条才是本案合同无效确认之诉的基础规范。因此，如果我们没有找到该条规定，就没有找到效力判断的法律依据。

还有的法官，一引用法律条文，就引用《民法通则》第5条，即诚实信用原则。然而，诚实信用原则，只有在没有具体法律规定作为判决依据的情况下，才可以作为司法价值判断的依据。但根据笔者观察，大部分引用这个条文的案件都是有具体法律条文规定的。那为什么我们的法官习惯于引用这一法律条文呢？从实际情况看，主要还是两个原因，一是不理解基础规范对于我们司法裁判的重要意义，二是不掌握寻找基础规范的方法。相对而言，引用一个原则性法律条文比较方便，可适用案件范围较大。笔者把这个现象叫做“戴大帽子”。