房地产项目转让中“一地数转”的法律问题与建议

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　　曹珊

　　［摘要］当前国家一系列房地产调控政策的出台和实施增加了房地产企业的经营压力，迫使一些房地产企业转让自己的房地产项目以渡过难关。在项目转让过程中，“一地数转”的现象屡见不鲜，纠纷不断。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，在数个转让合同都有效的情况下，房地产项目（其实质是土地使用权）的归属应按照土地使用权变更是否登记、是否合法占有投资开发土地、是否支付土地转让款以及缔约顺序等进行处理。项目转让方同时应对未获得项目转让的其他方予以赔偿。笔者认为，该等赔偿应分情况只作直接损害赔偿或包括直接损害赔偿外，还应包括可得利益或惩罚性赔偿，以保护守约方的合法利益，并遏制“一地数转”的频发，规范房地产市场。

　　［关键词］房地产宏观调控项目转让损害赔偿法律建议自2004年国家出台一系列对房地产行业的调控政策以来，许多原本打算在房地产市场中“捞一笔就走”的小型房地产发展商纷纷以卖地求生，其中持有地段稍差地块的发展商最先选择“出逃”，而持有地段较好地块的发展商则以“奇货可居”的心态选择买家。但2007年2月起，国家开始清算土地增值税，3月又开始提高土地使用费，陆续出台的这些税收调控政策，加大了开发商的资金压力，尤其让中小开发商面临前所未有的恐慌。从中国产权交易所发布的信息可知，2006年8月至今，全国通过中国产权交易所挂牌的大宗地块出让信息高达113条，这还不包括通过公司产权转让方式进行引资的项目。2006年11月中旬的一周之内，上海联合产权交易所挂牌的房地产转让项目也有5个之多，其中不乏位于上海黄浦区最核心地段的几个商业地产项目，还包含与大型国有房地产企业相关的资产转让。可见，无论多么有实力的房企，而今面临的资金难题都不容忽视。

　　目前，大部分通过产权交易所流转的项目往往是在建或已建项目，住宅项目也多为已建未售项目，很少有未开发的土地资产。对于投资公司来说，只有土地资产是最有价值和吸引力的，那些在建或已建项目，利润空间相对有限，而且后续的工程都或多或少存在一些棘手的问题需要解决，从而造成了转让项目挂牌多而成交量少的现象。产权交易所即使有好项目转让，也大多由于存在国有资产是否流失的透明度的考虑，而由国有企业“吐”出来的。大量的民营企业地块和项目转让为免去交易所挂牌的烦琐程序和交易费用，都是通过地下中介促成的交易，这就给房地产项目的转让带来很多法律问题和风险，尤其是转让方对资金的套现渴望，使现实中经常出现许多“一地数转”的情况，并因此产生许多纠纷。本文将重点对房地产项目转让中这种“一地数转”的情况进行分析并提出建议。

　　一、房地产项目转让的概念和条件

　　房地产开发项目，一般是指已经批准立项，取得完备的土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作，经过报建批准，取得施工许可证，具备开工条件的建设工程项目。房地产开发项目转让（这里所指的房地产项目转让包括整体收购、部分收购以及合作开发等多种形式），是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。

　　房地产项目转让的条件因土地使用权取得方式的不同可以分为以下两种：

　　（一）以出让方式取得的土地使用权

　　按照《城市房地产管理法》第39条的规定，房地产项目转让时，应当符合下列条件：（1） 转让人按照出让合同约定，已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。这是出让合同成立的必要条件，也只有出让合同成立，才允许转让； （2）转让人按照出让合同约定进行投资开发，并完成一定开发规模后转让。这里又可分为两种情形：一是属于房屋建设的，实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上；二是属于成片开发土地的，应形成工业或其他建设用地条件，方可转让。上述两项条件必须同时具备，才能转让房地产项目。这样规定，其目的在于严格限制炒买炒卖地皮、牟取暴利，以保证开发建设的顺利实施。

　　（二）以划拨方式取得的土地使用权

　　按照《城市房地产管理法》第40条的规定，转让房地产开发项目时应具备下列条件：首先，转让的前提是必须经有批准权的人民政府审批。其次，对准予转让的，又有两种处理方式：第一种是由受让方先补办土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金后，才能进行转让；第二种是可以不办理土地使用权出让手续而转让房地产，但转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。

　　由此可见，房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权的转让，但又与土地使用权的直接转让有所不同，主要体现在转让范围、转让价值及转让权利义务等方面，最主要的差异在于项目转让不仅转让了土地使用权，而且转让了与使用土地有关的各项政府批准文件所产生的各种权益和相关义务。

　　二、房地产项目转让“一地数转”产生的原因

　　从目前来看，房地产项目进行转让大部分是因为转让方面临巨大的资金压力，如楼盘销售遇阻、销售回款受阻、工程款结算到期、银行贷款追偿本息等，曾经的疯狂圈地使不少开发商在如今国家紧缩银根、融资渠道收窄的情况下率先面临资金链断裂的危机。开发商有的项目还在报批，有的已在经营之中，有的项目正在建设或已结构封顶，有的刚获批还没有施工，总之，在项目开发的各个环节，开发商都可能遇到资金周转不灵的情况，于是一部分难以为继的开发商不得不“忍痛割爱”变卖项目，进行转让套现以渡过难关。

　　但房地产项目转让的过程往往要耗费很长时间，这是因为项目转让需要办理的法律手续比较繁复，主要包括：（1）项目土地使用权为划拨取得的，应办理土地使用权出让手续；（2）项目土地使用权的变更登记手续；（3）房地产开发项目转让的备案手续，具体向房地产开发主管部门办理；（4）建设工程规划许可证及建设工程施工许可证的更名手续，具体向规划管理部门和建设管理部门办理；（5）其他根据有关政府部门要求需要办理更名或备案的手续。在办理备案手续时，房地产开发主管部门要审核项目转让是否符合有关法律、法规的规定；房地产开发项目转让人已经签订的拆迁、设计、施工、监理、材料采购等合同是否作了变更；相关的权利、义务是否已经转移；新的项目开发建设单位是否具备开发受让项目的条件；同时要变更开发建设单位的名称。上述各项均满足规定条件，转让行为有效。如有违反规定或不符合条件的，房地产开发主管部门有权责令补办有关手续或者认定该转让行为无效，并可对违规的房地产开发企业进行处罚。未经备案或未按规定期限办理备案手续的房地产转让行为无效。房地产开发企业转让房地产开发项目时，尚未完成拆迁安置补偿的，原拆迁安置补偿合同中有关的权利、义务随之转移给受让人，项目转让人应当书面通知被拆迁人。房屋拆迁补偿安置是房地产开发的重要环节之一。项目转让之后能否保证被拆迁人的利益不受损害，是政府部门审查房地产项目是否允许转让的重要指标。这样规定的目的是保障被拆迁人的合法权益，防止在项目转让过程中或者转让后，转让方、受让方互相推诿扯皮，使被拆迁人的权益受到损害。所以，在这个相对漫长的履行过程中就会因各方情况发生变化而产生新的问题。目前，在项目转让过程中通常会产生以下两个问题：

　　第一，由于国家七部委的“国八条”、九部委的“国六条”之后的一系列“房地产新政”中有“套型规划调整”和“限制空置”的规定，导致房地产项目受让方不愿意继续受让房地产项目。具体而言，前段时期存在很多热钱在追逐地产项目用于开发和储备的现象，当房地产项目转让合同签署后正在办理有关手续时，恰逢“国六条”及细则颁布。其中细则第2条规定了“套型规划调整”，即没有取得施工许可证的项目应当根据要求进行套型调整（即套型建筑面积90平方米以下住房必须达到开发建设面积的70％以上）；细则第7条规定了“限制空置”。“套型规划调整”会导致开发商收购的房地产项目达不到开发效果，比如低密度住宅和别墅产品若设计在90平方米以下恐怕会无人问津。“限制空置”由于规定了限期竣工或收回土地等措施，会加大土地储备的风险。因此受让方会提出由于新颁布政策导致房地产项目达不到原预期的收购收益而殆于履行转让合同，致使转让方迟迟收不到转让款，无法达到转让目的。而协商解除合同又是个漫长的过程， 转让方为了急于套现会在原合同未解除的情况下将项目又转让给第三方。

　　第二，由于城市规划的变化致使项目预期利润变化，并导致项目转让发生变化。例如，原项目坐落地点按现在的规划已毗邻地铁出口或火车站附近，项目周边的地价已成倍增加，该转让的房地产项目的升值空间较原来提高很多。换言之，项目未增加任何投入而现在的转让价格已远远高于原转让价格，项目的预期利润也远远高于原转让时的估计。在多个买家的追捧下转让方为追求利益最大化，将项目卖给出价更高的第三方或通过其他融资渠道将项目留下自己开发，以期获得更高的回报。

　　无论存在何种理由，在上述情景中房地产项目的转让方都已事实上实施了“一地数转”的行为。与此同时，转让方也就面临着如何规避风险和承担责任的问题。

　　三、房地产项目转让“一地数转”的法律问题及建议根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发〔1996〕2号，以下简称《解答》）第14条规定：“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效。”但现在根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号，以下简称《解释》）第10条的规定，只要转让合同不违反法律法规的强制性规范，土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立的数个转让合同都是有效的，只是要解决在数个转让合同都有效的情况下，土地使用权最终归属于谁的问题。《解释》第10条同时规定：“受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。”

　　所以，项目转让方若要达到最终与自己选定的合同相对人继续履行合同的目的，就应及时将土地使用权变更登记至该受让方名下，或及时交付土地给该受让方占有，或及时收取该转让方的转让款，从而对抗成立在先的合同受让方。当然，上述行为的前提是该等变更、交付和收取所依据的转让合同不是转让方与受让方共同为抛弃原受让方而恶意串通后达成的。因为根据《合同法》第52条第2款规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。

　　同时，转让方在“一地数转”时也应当承担对未能取得土地使用权的受让方损害赔偿的法律责任。根据《解释》第10条规定，未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《合同法》的有关规定处理。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”最高人民法院《审理国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》认为，合同解除后的损害赔偿首先应包括因恢复原状而产生的损害，因为合同解除的法律效果就是要将当事人之间的权利义务关系恢复到合同订立前的状态。恢复原状作为合同解除的首要责任，其目的就在于通过当事人之间相互返还已履行的财产，恢复到当事人的财产原始状况。如果通过返还财产的办法仍不足以使当事人的财产关系恢复到原来状态，还有因订立、履行合同或返还财产等实际支出的费用，也即所受损失。认为可得利益损失是在合同完全履行的情况下才能产生，在合同解除的情况下，表明守约方不愿继续履行合同，放弃了可得利益，因此，损害赔偿范围不包括对可得利益的赔偿。

　　笔者认为，因受让方原因导致转让方“一地数转”情况发生的，未取得土地使用权的受让方自然会根据《解释》第10条内容请求解除合同并赔偿损失，那么上述意见也完全符合实际情况（当然，损失的赔偿还应按过错责任大小分摊）。但是，如果未能取得土地使用权（转让项目）的受让方是更希望继续履行合同的一方，只是因为司法解释的规定使转让方将项目能转让给第三方而获得更高额的回报的目的得以实现。这样，由于转让方的行为导致原受让方丧失其他商业机会，而在该地段用同样价格或更高的价格也已无法再买到开发用地的情况，是否还仅适用解除合同后的损害赔偿理论呢？笔者认为，此时的赔偿损失是指违约方以支付金钱的方式弥补受损害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益，包括所受损失和可得利益。因此，笔者建议，此时适用《合同法》第113条，该条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”理由是，我国司法实践中虽然一直比较强调实际履行，因为实际履行的功能在于恢复双方当事人在履行上的平衡，满足守约方订立合同的目的。而损失赔偿的功能则在于补偿守约方因对方违约而所遭受的损失。但对受害方来说，在其他补救措施特别是损失赔偿能够有效地维护其利益的情况下，完全可以放弃实际履行方式，而仅采用损失赔偿方式，这样也有利于维护交易秩序和安全。当然，该损失赔偿范围应当限制在违约方订立合同时所预见到的因违约可能造成的损失范围内。当然，现实的情况是受害方所遭受的损失往往难以量化和确定，并最终得到法庭和对方当事人认可，也即可操作性较差。为此，笔者建议对受害方的损失赔偿可按以下两种情况进行赔偿：

　　（一）采用有可操作性的补偿性赔偿

　　按照损害发生的不同情况进行赔偿(参考《解答》的相关条款，如第41条、第44条、第46条)：

　　（1）合同一方违约致使合同无法履行，守约方损失可以确定的，赔偿损失；守约方除直接损失外的可得利益损失无法确定的，可参照违约方所获利润确定赔偿金额。

　　（2）违约方若将守约方的转让款挪作他用并获利的，如所获利润高于或等同于守约方实际损失的，应将其所获利润作为守约方的损失予以赔偿；如所获利润低于守约方的实际损失的，应当赔偿守约方的实际损失；如违约方所获利润无法确定的，可按银行同类贷款利率的4倍赔偿守约方的损失。

　　（3）还可以根据守约方转让款资金的转化形态，分别处理：①资金尚未投入实际建设的，可由违约方将守约方的资金予以返还，并按同期同类银行贷款利率的4倍赔偿损失；②资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，在返还转让款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由违约方给予守约方相应比例的经济赔偿；③房屋已建成的，可将约定的守约方应分得的房产份额按现行市价估值或守约方实际支付的转让款占房屋造价的比例，认定为守约方的经济损失，由违约方给予赔偿。

　　（二）或者采用惩罚性赔偿为受害方提供充分的补救因为惩罚性赔偿在合同中的适用目的是违约产生了“附带的损害”和“一些不可恢复的损害”，补偿性的赔偿难以提供补救，只有通过惩罚性赔偿，才能使守约方对其遭受的全部损失能够获得补救，并且也可以有效地防止违约方从其违约中获得利益。该惩罚性赔偿可按以下两种方法进行：

　　（1）没有取得转让项目的受让方可以请求解除合同、返还已付转让款及利息、赔偿损失，并可以请求转让方承担不超过已付转让款1倍的赔偿责任（参考最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第8条对“一房数卖”情况下，无法取得房屋的买受人权利的规定）。

　　（2）守约方除可要求违约方返还已付转让款及利息损失等，还可以根据市场价格要求违约方承担与转让价差额部分的赔偿责任（参考江苏省高级人民法院1995年《关于审理房地产案件若干问题的意见》第83条第5款规定）。

　　总之，在国家宏观调控、银根紧缩的大环境下，中小型房地产企业受到的冲击最大，变卖项目、转让公司是其不得已而为之的行为，其追求资本利益最大化的目的始终不会改变，这就造成房地产项目转让“一地数转”的情况时有发生。为了制裁、遏制项目转让方恶意毁约的投机行为，我国应当制定较为严格的赔偿制度，维护交易的秩序和安全，以使市场行为更加规范。