商铺招商阶段、租赁阶段法律风险控制

　　■苏州分所刘建东

　　［摘要］政府一系列宏观调控政策的出台使住宅地产的发展受到明显影响，然而却为商业地产的发展提供了较好的机会。在商铺的招商阶段和租赁阶段存在诸多法律风险。招商阶段中，其主要的法律风险包括招商代理风险及产权分散风险；租赁阶段中，其风险主要围绕着租赁合同的签订、履行及解除等而展开，包括签约风险、交付风险、装修风险、开业风险、维修风险、转租风险、续约风险、基于优先购买权的风险以及其他风险等。根据法律的规定及法律实务的操作，对于不同的风险应采取不同的风险控制措施。

　　［关键词］招商租赁风险控制

　　近几年，住宅房地产价格的发展速度超过了普通大众的承受能力，国家多次出台限购令等政策调控住宅房地产的发展，以期实现房地产业的良性发展。房地产市场在政策的大力打压下，住宅市场日渐低迷，投资者寻求出路转型进入商业地产。“中国指数研究院5月9日公布统计数据，5月2日至8日被监测的35个城市，有25个城市商品房成交量出现下跌。与此相反，搜房数据中心9日发布的数据监控显示，最近2个月商业地产则以量价平稳为主，一部分城市甚至量价齐升。对此，业内人士指出，在出台限购令后，刚性需求导致一部分购房者从住宅地产转向商业地产；同时，在住宅市场量价齐跌的形势下，更多的投资者将目光转向了投资回报相对稳定的商业地产。而受市场变化的影响，从2010年年初开始，国内越来越多的开发商或加大商业地产的开发力度，或开始转型商业地产。”张映光：“商业地产有风险，开发商需谨慎”，载http：//www.dcwzg.com/newsInfo/newsView.aspx?fid=15704，2011年7月23日访问。

　　在商业地产的运营中，存在诸多法律风险，对于风险的控制对于商业地产的发展而言无疑具有重要的作用。因此，本文从商铺招商阶段、租赁阶段对商业地产所存在的法律风险予以分析。

　　一、商铺招商阶段法律风险控制

　　客观要求看，商业资本高速圈地以求更大市场份额，刺激了商业地产的蓬勃兴起。新兴商圈在各大城市风起云涌，一个个商业神话被刻画得如此深刻。由物质需求拉动的商品供应也正依循行业细分、市场细分的商业法则改变着全国商品市场，庞大的资金流、物流、人流在各类商业地产中进行集散，城市化的宏观政策也促使原有自发性商圈按自身发展规律加速向机制调控性商圈进行过渡。机会与风险并存，商业合理化将是摆在新兴商圈面前的一道课题，招商的成功与否直接影响项目的成活。

　　（一）招商代理中的法律风险

　　招商是当今经济一体化趋势日益加强的形势下广泛运用的一种经济交往方式，需要跨学科、跨专业的专业学问。作为一名合格的招商人员，既需要扎实的经济、法律、外语等专业知识，也需要广泛的公关、洽谈等技能。然而对于大多数开发商而言，其并不具有专业的招商能力，因此通常需要借助专业的招商单位实现招商目标。在与招商单位的合作中，可能会存在以下风险，因此，开发商应当做好相应的风险控制和风险防范措施。

　　1.招商推广风险

　　招商推广的方式多种多样，主要包括通过恳谈会、房地产俱乐部、房地产广告策划等方式。招商推广的好坏将影响资金的预算和招商效果，招商推广策略应符合招商策划内容的要求。

　　在招商推广过程中，开发商可能存在以下风险：第一，招商机构实行虚假广告，发布虚假招商信息。第二，招商机构没有按照合同约定完成招商推广工作。

　　对于第一点，招商机构实行虚假招商推广的行为，极有可能影响开发商的信誉，导致开发商的商铺难以招商。该行为违反了诚实信用原则。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。”因此，对于招商推广，开发商首先应当遵守诚实信用原则，不得要求招商机构作虚假宣传；其次，开发商应与招商机构在合同中明确约定，招商机构不得擅自发布虚假宣传，否则构成违约，开发商则可解除合同，并可要求招商机构予以赔偿。

　　对于第二点，招商机构没有完成招商推广工作的行为或未达到预期效果。对于招商推广，开发商应与招商单位明确约定，包括招商推广的方式、范围、预期效果等。若招商单位没有按照合同约定的方式达到合同所约定的效果，则应当承担违约责任。

　　2.招商代理风险

　　开发商与招商单位签订委托代理合同，委托招商单位实行招商行为。在此过程中，开发商可能面临以下风险：

　　（1）超越代理权。在招商过程中，招商单位可能存在未经招商单位同意擅自允诺以实现招商目标的情形。此种行为损害了开发商的权益。根据《民法通则》第66条第1款的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”因此，对于招商单位擅自允诺的情形，若开发商不予认可，则应当明确表示拒绝，该责任由招商单位承担。

　　（2）代理权终止。若开发商与招商单位解除委托代理合同，或者该合同已到期的，则招商单位不再具有代理资格，若招商单位仍对外以开发商的名义招商，则不具有法律效力。《民法通则》第66条第1款和第4款作了明确规定。若第三人知道招商单位代理权已终止仍与招商单位实施民事行为给开发商造成损害的，由第三人和招商单位负连带责任。

　　（3）表见代理。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，对于该种风险，开发商应妥善保管合同印章及具有效力的空白合同，以防范表见代理所带来的风险。

　　（4）转委托。招商在商业地产的运作中具有重要的作用，因此，开发商通常与招商单位形成独家代理关系，以期能够形成统一的招商管理。因此，开发商应与招商单位明确约定招商不得转委托，但为了保护开发商利益的情形除外。《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”

　　3.泄密风险

　　开发商与招商单位签订招商代理合同之后，招商单位便进入了正式的招商策划阶段，此阶段需要开发商提供与本项目有关的商业机密（包括数据、图纸、客户名单、经营策略等），因此，存在泄密的风险。对于该种风险，开发商应当与招商单位明确约定招商单位的保密义务及违反保密义务所要承担的责任。

　　4.违约解约风险

　　商业地产的发展使“招商难”成为困扰开发商的一大难题。开发商通常与招商单位约定招商单位所要实现的目标，当招商单位难以完成合同约定的招商目标时，则可能面临着违约及解约的情形。招商单位无疑应承担违约责任。但是，若招商单位没有能力赔偿损失，则开发商面临着巨大的风险。因此，在签订合同时，开发商可与招商单位约定抵押担保责任，要求招商单位提供相应的抵押物以保证合同的顺利履行。

　　（二）产权分散风险

　　开发商对于商铺的经营模式有多种，为了尽早收回资金，开发商通常将部分商铺出售给小业主，形成了所谓的“产权式商铺”，如此，则造成了商铺产权的分散。但要提高商铺的经营效果，需要统一经营、统一招商。因此，开发商需要面对产权分散的风险。在招商阶段，开发商如何控制和防范此种风险呢？开发商分割商铺销售后所带来的产权分散与商业统一经营的矛盾一直是困扰商铺营销的主要问题。防范此种风险，开发商应在与小业主签订销售商铺的合同时签订商铺返租合同，即开发商将商铺出卖给小业主时，应与小业主签订租赁协议，约定由开发商承租该商铺，以实现商铺的统一经营、统一招商。

　　二、商铺租赁阶段法律风险控制

　　（一）签约风险

　　（1）在商铺租赁的意向阶段，双方当事人往往通过较长时间的磋商、谈判并表达各自的意向。若承租人不予签约，则其违背了诚实信用原则。根据《合同法》第42条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”因此，存在以上几种情形的，应承担缔约过失责任。

　　（2）出租人与承租人所签订的《认租书》的效力应当如何认定呢？由于在签订《认租书》时，承租人需要交纳一定数量的定金，因此，若承租人未按约定签订租赁合同，则应适用定金罚则，定金不予返还。若出租人不予订立租赁合同的，应双倍返还定金。

　　（3）证件不齐全的风险。承租人能否以签约时只有工程规划许可证，没有房产证为由主张合同无效？江苏省高级人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第3条规定：“当事人以租赁房屋未取得房屋产权证书为由要求确认房屋租赁合同无效的，人民法院不予支持，但未取得合法建设手续无法领取产权证书的除外。”所以，一般情况下，承租人不能以出租人没有房产证为由主张合同无效。

　　（4）验收条件不合格的风险。承租人能否以承租房屋不具备消防验收条件为由主张合同无效？江苏省高级人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第5条规定：不属于法律明确规定必须经过消防验收的房屋，当事人以租赁房屋未经消防验收或者经消防验收不合格为由，要求确认房屋租赁合同无效的，人民法院不予支持。所以，对于承租人能否以承租房屋不具备消防验收条件为由主张合同无效，应区别不同的情况进行处理。若为法律规定必须经过消防验收的房屋，则租赁合同无效。若不属于法律规定必须经过消防验收的房屋，则不能主张租赁合同无效。

　　（二）交付风险

　　拒付租金的风险。租赁合同签订后，出租人有义务交付租赁物，而承租人有义务支付租金，若出租人未全部移交租赁物，承租人是否有权利拒付租金呢？对此《合同法》第66条规定了同时履行抗辩权制度，赋予了承租人在出租人未全部移交租赁物时拒付相应租金的权利。因此，出租人应按照合同的约定将租赁物全部移交给承租人，若未完全履行此项义务，承租人可以拒付相应的租金。

　　（三）装修风险

　　1.承租人擅自装修的风险

　　《合同法》第223条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第13条也做了类似的规定。可见，对于承租人是否能够进行装修的问题，当出租人和承租人对装修有约定时，依照约定处理。当双方未进行约定时，承租人装修须经过出租人同意，若承租人擅自装修，出租人可要求承租人恢复原状、赔偿损失。

　　2.装修残值分担风险

　　对于承租人经出租人同意对租赁物进行装修，合同终止后关于装修损失的处理，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第9条到第12条做出了明确的规定，具体为：

　　（1）当租赁合同无效时，出租人同意利用装修价值的，折价归出租人所有；出租人不同意利用的，根据是否形成附合做不同的处理，未形成附合的装饰装修物，由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。形成附合的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。

　　（2）当租赁合同解除时，双方有约定时从约定。没有约定时，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。形成附合的装修装饰物，根据双方的过错程度分担损失。

　　（3）当租赁合同届满时，双方有约定时从约定。没有约定时，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。形成附合的装修装饰物，归出租人所有，出租人不再补偿承租人装修费用。

　　（四）开业风险

　　1.延期开业的风险

　　若由于出租人原因导致承租人未能按时开业，出租人是否应承担责任？《合同法》第216条规定：出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。第60条规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。依据法律规定的精神，出租人应当按照约定按时、保质的交付租赁物，并履行相关的协助义务，以使承租人能够按时开业。

　　2.承租人擅自改变商铺用途的风险

　　《合同法》第217条规定承租人应当按照合同约定使用租赁物，江苏省高级人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第24条规定了承租人擅自改变租赁用途并拒不改正的法律后果。所以，承租人应当按照租赁合同的约定使用租赁物，若承租人擅自改变租赁用途，经出租人通知后仍不改正的，出租人可以解除合同。

　　3.承租人不营业的风险

　　承租人若经常不营业，则不仅影响承租人本人的利益，同时还影响着整体商铺的利益，因此，对于承租人不营业的风险，应当在合同中明确约定以实现对风险的控制，并明确承租人违反此项约定的法律后果。

　　（五）维修风险

　　在出租人与承租人没有约定的情况下，维修义务由谁承担？对于维修义务的承担者，《合同法》第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”因此，对于租赁物的维修责任，首先，法律允许双方当事人在合同中约定维修义务的承担者，有约定时从约定。其次，当出租人与承租人在租赁合同中没有约定时，由出租人承担维修责任。因此，出租人对于维修风险的防范，最主要的是在合同签订时约定明确，通过合同约定承租人的相关维修义务。

　　（六）转租风险

　　承租人未经出租人同意转租后，其取得的收益根据民法原理应当是一种不当得利，应当返还出租人，同时根据《合同法》第224条第2款的规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”未经出租人同意转租的行为是一种无权处分的行为，但根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第16条第1款规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在6个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”因此，出租人在知道或者应当知道承租人转租的情形下，应当在6个月内提出异议，若没有提出，则认为默认承租人转租。预防承租人转租的合法化情形，出租人可通过书面文件予以否认转租的效力。

　　（七）续约风险

　　1.租赁合同期限届满后，继续履行效力如何

　　根据《合同法》第236条、江苏省高级人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第32条规定租赁合同届满后，承租人继续使用租赁房屋，出租人未提出异议的，原房屋租赁合同继续有效，租赁期间为不定期，当事人可以随时解除合同，但出租人解除房屋租赁合同的，必须给予承租人合理的准备期间。

　　2.关于优先承租权

　　现行法律并未规定优先承租权，该权利是由租赁合同约定的。因此，不宜在合同中约定租户享有优先承租权，避免发生争议。

　　（八）基于优先购买权的风险

　　根据《合同法》第230条的规定，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第22条、第23条、江苏省高级人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第9条明确规定了承租人享有优先购买权的构成要件、例外规定等。那么，承租人能否以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效？根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”因此，承租人没有此项权利。

　　（九）合同解除风险

　　合同解除时，若存在租户不退场的情况，可否采取没收租户物品、上锁等措施强制租户退场？

　　一种观点认为，租户不退场出租人不能采取强制退场措施，造成损失要承担赔偿责任，另一种观点认为，租户不退场时出租人可以采取强制退场的抗辩措施维护自身合法权益。

　　我们认为，应分情况而定，如果合同中约定了强制措施，只要该措施不违反法律法规的强制性规定，则应为有效，如果没有约定，则采取强制措施造成损失的，出租人要承担赔偿责任。

　　因此，对于此种风险的控制，应在合同中约定合同期限届满或解除后，租户应在多少日内返还商铺。租户逾期返还商铺，且经出租人催告后仍不返还的，应按合同约定租金标准支付逾期退场期间占用商铺的使用费，并视为租户放弃遗留在商铺内的装修、设备设施及其他物品的所有权，悉归出租人所有。在具体的强制退场方式的选择上，最好采取全程公证退场的方式，次之，可采用全程录像退场的方式，并宜妥善保管搬离的租户物品。

　　（十）其他风险

　　根据《民法通则》第136条的规定，拒付、延付租金的诉讼时效是1年，属于特殊诉讼时效，由于该时效较短，因此，应通过积极、及时主张权利，中断诉讼时效以控制租金管理风险。